Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е                                                                                                  №   126                       гр. София, 26 март 2010 година                         В   ИМЕТО   НА    НАРОДА                Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети февруари две хиляди и десета година, в състав:                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ: Саша Раданова                                       ЧЛЕНОВЕ:  Вероника Имова                                                              Севдалин Мавров     при секретар Иванка Илиева и с участието на прокурор от ВКП -  Красимира Колова изслуша докладваното от съдията Вероника Имова наказателно дело № 36/2010 г.   Делото е образувано по реда на глава ХХХІІІ НПК. Осъденият Л. А. Д. е подал искане за възобновяване на производството по внохд№98/2009 год. на Окръжен съд гр. Т. и за отмяна на решение №80/ от 10.07.2009г., по същото дело, с което е потвърдена присъда №158/12.03.2009г., по нохд №8 /2009г. на Търговищкия районен съд. Посочени са две основания за възобновяване по чл.423 НПК и по чл.420, ал.2 НПК. В искането по чл.423 НПК се твърди, че въззивното производство е водено в отсъствие на Д. , в нарушение на правата му по чл.55 НПК. Не е призован въобще на известния по делото адрес, а на друг неизвестен нему адрес, и въпреки нередовното призоваване на подсъдимия е даден ход на делото във въззивната инстанция без негово участие. Отделно същите фактически данни се сочат и за допуснато съществено нарушение като основание за възобновяване по чл.420, ал.1,т.5 НПК, вр. с чл.348, ал.1,т.2 НПК, с искане за отмяна на решението по осъждането на Д. за престъпление по чл.216, ал.1 НК. За съществени процесуални нарушения изтъкват още : нередовно призоваване на подсъдимия по чл.180 НПК и неправилно даване ход на делото пред Търговищкия окръжния съд; неназначаване на служебна защита във въззивното производство, въпреки искането на подсъдимия на основание чл.94, ал.1,т.9 НПК; постановяване на актовете на съдебните инстанции въз основа на ненадлежно събрани доказателства- СПЕ е събрана извън процеса, нарушен е чл.282 НПК; липсват отговори в мотивите на въззивното решение по доводите на защитата в жалбата ; необсъдени и превратно тълкувани са доказателствата, на които ТОС е основал решението си ; нарушен е принципът за разумния срок по чл.22 НПК. Отделно от това , твърдят се и съществени нарушения по чл.348, ал.1,т.1 и т.3 НПК , изразени в неправилна квалификация на престъплението по чл.216, ал.1 НК, вместо по ал.4 на чл.216 НК. Твърди се явна несправедливост на наказанието за същото престъпление, поради неприлагане на чл.55, ал.1 ,т.2 б.”б” НК. Престъплението неправилно е квалифицирано по чл.216, ал.1 НК , вместо по ал.4. Неправилно не е приложен чл.55, ал.1,т.2,б.”б” НК. Поставя се искане и за прилагане на абсолютната давност спрямо инкриминираното деяние и за прекратяване производството по делото. В съдебно заседание осъденият се явява лично и с назначеният по чл.94, ал.1,т.7 НПК защитник адвокат С от САК . Искането за възобновяване с доводите изложени в него се поддържа от осъденият и защитата. Частната обвинителка и гражданска ищца М. М. не се явява, редовно призована. Не изпраща и процесуален представител. Прокурорът от ВКП дава заключение за частична основателност на искането, само за нарушението на процесуалните правила при призоваване на осъдения за съдебното заседание на 10.06.2009 год.пред Търговищкия ОС. Въпреки че е бил нередовно призован , съдът неправилно е дал ход на делото и го е лишил от правото му на лично участие в процеса. Останалите доводи в искането за възобновяване прокурорът намира за неоснователни. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД провери атакуваните съдебни актове и съобрази доводите на страните, въз основа на което прие следното : Искането за възобновяване с основание по чл.423 НПК е НЕДОПУСТИМО и следва да се остави без разглеждане. От данните по делото се установява, че Д. не е задочно осъден и няма правата по чл.423 НПК.частвал е лично в процеса, от привличането му като обвиняем и в съдебната фаза на процеса до постановяване на първоинстанционната присъда . Няма спор в доктрината и практиката , че искането по чл.432 НПК е самостоятелно право на осъденият задочно, за възобновяване на дело, в което той не е участвал. Качеството на задочно осъден е последица от определени предпоставки, лимитативно изброяни в чл.269, ал.3 НПК / респ. по чл.206 НПК/, когато подсъдимото лице не може да бъде призовано, защото не е намерено на посоченият от него адрес или е променило същия, без да уведоми съответния орган, или защото местоживеенето му в страната, след щателно издирване, не е установено, или се намира извън пределите на страната с неизвестно в чужбина местоживеене и делото, ако това няма да попречи на обективната истина, е гледано в отсъствието на подсъдимия/обвиняемия/. Това развитие на процеса е напълно различно от случаите в които е нарушено правото на лично участие на подсъдимия /обвиняемия/ в извършването на отделно процесуално действие, поради нередовно призоваване на известния му по делото адрес . Извършване на съответното действие без осигуряване упражняване правото на лично участието на подсъдимия, е процесуално нарушение, което поначало е от категорията на съществените - по чл.348, ал.3,т.1 НПК, водещо до ограничаване правото му на защита. Ограничаването на правото на лично участие в процеса в този смисъл не е приравнено към ограничаването на правата на осъдения ако той не е участвал в процеса въобще, което е въздигнато в самостоятелно правно основание за възобновяване по чл.423 НПК. То възниква независимо дали неучастието се дължи на пропуски в работата на съответния решаващ орган в процеса или поради поведението на осъденият поради незнанието му за наказателния процес, воден срещу него, включително и за влязлата в сила присъда, а не поради незнание за отделно процесуално действие, извършено без неговото лично участие. При тези изводи, искането съгласно чл.420, ал.2, вр. с чл.422, ал.1,т.5 НПК, освен че е допустимо, е основателно. Направено е според правилата на чл.419- чл.421 НПК, инициирано е от осъденото за престъпление от общ характер лице, за което не е освободено от наказателна отговорност по чл.78а НК, и е спрямо подлежащи на възобновяване, влезли в сила съдебни актове. Подадено е в срока, предвиден в закона. Проверката сочи, че с присъда №158/12.03.2009г., по нохд №8 /2009г. на Търговищкия районен съд Л. А. Д. е признат за виновен, за извършено на 17.07.2003година в с. Х. общ. Велики Преслав спрямо М. престъпление по чл.144 ал. З от НК и на осн. чл.78а от НК е освободен от наказателна отговорност като му е наложено административно наказание „глоба" в размер на 500 лева. Признат е за виновен и за престъпление по чл.144 ал. З от НК извършено на 30.10.2003год. в с. Х. спрямо М. Д. М. като на основание чл.78а от НК съдът го е освободил от наказателна отговорност и му е наложил административно наказание „глоба" в размер на 500 лева. Д. е признат е за виновен и за това , че на 30.10.2003година противозаконно е повредил чужда движима вещ в с. Х., собственост на К. А. Иванова от гр. Ш., като стойността на вредите е 45.20лв., поради което и на основание чл.216 ал.1 от НК и вр. с чл.54 НК е осъден на четири месеца лишаване от свобода , което наказание, на основание чл.66 ал.1 от НК, е отложено за изпълнение за срок от три години, считано от влизане в сила присъдата. Осъден е да заплати на М. М. 200 лева обезщетение за причинените й неимуществени вреди от престъплението по чл.144 ал. З от НК, като за разликата до предявеният размер искът е отхвърлен. Осъден е да заплати и направените по делото разноски и държавна такса върху уважената част на гражданския иск. С въззивно решение №80/ от 10.07.2009г., по внохд № 98/2009г. на Търговищкият окръжен съд, образувано по жалба от подсъдимия Л, присъдата е потвърдена. По аргумент от чл.420, ал.2 НПК, проверката на посочените в искането основания е осъществима само за осъждането на Д. за престъпление по чл.216, ал.1 НК. Искането е частично основателно, съгласно чл.422, ал.1,т.5 вр. с чл.348, ал.1,т.2 НПК, поради допуснато съществено процесуално нарушение при разглеждането на делото пред въззивната инстанция. Съдът е нарушил процедурата по призоваването на подсъдимия , което е довело до ограничаване правото му да участва лично във производството пред Търговищкия окръжен съд, образувано по негова жалба. По този начин той не е могъл лично да противопостави своите възражения по правилността на атакуваната присъда с което да осъществи защитата си, упражнявайки правото си на жалба срещу присъдата. Проверката на ВКС установи, че осъденият Л. Д. е подал въззивна жалба срещу първоинстанционната присъда с адрес за призоваване по местоживеенето му в с. Х., обл. Шуменска, ул.”Хан Омуртаг” №32., на който единствено е бил призоваван от самото начало на наказателното производство и който не е променял в хода на производството. На този адрес той е бил редовно призован при първото насрочване на съдебното заседание по делото, за датата 20.05.09 год.. Данните са че подсъдимият е получил лично призовката. С молба, по негово искане, ведно с приложени писмени доказателства установяващи уважителна причина за неявявянето в това заседание - полагане на изпити и невъзможност за организиране на защитата, подсъдимият е поискал отлагане на делото. Тя е уважена от съдията докладчик , който е отсрочил съдебното заседание за 10.06.09 год.. Новото призоваване на подсъдимия за датата на съдебното заседание пред въззивната инстанция за 10.06.09 год. , необяснимо защо, е извършено на съвършено нов адрес, който нито е посочван от подсъдимия като адрес за призоваване, на който никога не е бил призоваван по делото и за който нито той лично , нито чрез процесуален представител е съобщавал за връчванет на съдебните книжа. Видно е че този адрес е находящ се в гр. Ш., ул. ”Ген. Драгомиров” №13, бл.20, авх.”г”, ет.3,ап.64 и напълно се различава от адреса на който е призоваван редовно по делото. Проверката сочи че втората половина от призовката до подсъдимия Л, за съдебното заседание на датата 10.06.09 год. за която е насрочено разглеждането на внохд№98/09 год. на Търговищкия окръжен съд / спр. на л.25 от делото/, е изпратена именно на този, непосочван и неизвестен за съда и за страните адрес. Срещу графата „получател”, във приложената по делото втора половина от призовката до Д. има отбелязване за връчването й лично на Д. Положен е подпис на същия, който видимо се различава от подписа на Д. . Явно външно не съответства на подписа, полаган от него в останалите книжа по делото. При тези данни по делото, ВКС намира съображенията на осъдения за нередовното му призоваване по смисъла на чл.180, ал.1 НПК във въззивното производство за основателни . Налице е формално придадена валидност на призоваването, която не съответства на фактическо призоваване на лицето, което на практика не е извършено. По делото няма и никакви обективни данни да се е налагало установяването на друг адрес за призоваване на подсъдимия, освен на адреса в с. Х., който е посочен от него във въззивната жалба . ВКС приема че е допуснато съществено нарушение на закона по чл.348, ал.1,т.2 НПК. Основателно е оплакването в искането на осъдения , че той не е редовно призован за въззивното разглеждане на делото, което е решено в негово отсъствие и му е отнето предвиденото в чл.55, ал.1 НПК право на лично участие по делото. Нарушени са принципите на справедливия процес , валидни за всички стадии на наказателното производство. Нарушението на процесуалните правила е отстранимо чрез възобновяване на делото, отмяна на въззивното решение и повтаряне на производството пред въззивната инстанция, с надлежно призоваване на подсъдимия, по реда на чл.180 НПК и организиране защитата му. Неоснователно е оплакването за ненадлежно конституиране на защитник в досъдебната фаза, както и за нарушаване на правото на подсъдимия да поиска участие на служебен защитник във въззивното производство . Служебният защитник в досъдебното производство е определен по реда на ЗПП, по искане на осъдения и съгласно чл.94, ал.1,т.9 НПК е допуснат от разследващият орган да осъществи защитата на Д. Обвинението не е изисквало задължителна защита на подсъдимия. Отказът на съда във въззивното производство да назначи служебна защита на Д. , съгласно основанието по чл.94, ал.1,т.9 НПК, е мотивиран. Преценката дали защитата в тази хипотеза е в интерес на правосъдието, е в дискрецията на съда и е предпоставка за допускането й. Останалите поставени в искането въпроси за неправилна проверката и оценка на доказателствените източници и неспазването на правилата за формиране на вътрешно убеждение в присъдата на първостепенния съд, и дали то е основано на изследване на всички доказателства по делото, в тяхната пълнота и съобразно действителния им смисъл, ще следва да са предмет на анализ отново във въззивното решение. По същия начин стои въпросът и с обсъждане на правилното приложение на материалния закон. Въззивната инстанция ще следва да отговори на доводите по оспорване правната квалификация на основния състав на инкриминираното с обвинението престъпление по чл.216 НК, като оцени данните събрани по делото за упоритостта и агресивността на дееца при фактическото извършване на деянието . Аргументите по прилагане института на давността, който е с правопораждащ за процеса характер, са неоснователни. Напълно несъстоятелно е искането за приложение на абсолютната давност по отношение наказателното преследване срещу Д. за процесното деяние. Наказателното преследване срещу Д. за инкриминираното деяние, извършено на 30.10.2003 год , е започнало с привличането като уличено лице на 31.10.03 год. и е приключило спрямо него с влязла в сила присъда на 10.07.2009г.. Проведено е в рамките на давностния срок за наказателно преследване на инкриминираното деяние, който е десет години, съгласно чл.80,ал.1,т.3 НК, считан от датата на извършване деянието. Още по-малко, може да се твърди за изтичане на абсолютната давност за наказателно преследване на дееца, за престъплението по чл.216, ал.1 НК, който срок е петнадесет години. Воден от тези мотиви ВКС на РБ, съгласно чл.425, ал.1,т.1 НПК Р Е Ш И:   ВЪЗОБНОВЯВА внохд№98/2009 год. на Търговищкия окръжен съд. ОТМЕНЯВА решение №80/ от 10.07.2009г., постановено по внохд №98/2009г. на Търговищкият окръжен съд, С КОЕТО Е ПОТВЪРДЕНА присъда №158/12.03.2009г., по нохд №8 /2009г. на Търговищкия районен съд, САМО В ЧАСТТА, в която подсъдимият Л. А. Д. е признат за виновен за престъпление по чл.216 ал.1 от НК и вр. с чл.54 НК е осъден на лишаване от свобода за срок от четири месеца, отложено за изпълнение по чл.66 ал.1 от НК, за три години, от влизане в сила присъдата и ВРЪЩА ДЕЛОТО В ОТМЕНЕНАТА ЧАСТ за ново разглеждане от Търговищкият окръжен съд, в друг състав. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ искането за възобновяване, направено на основание чл.423 НПК.   Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ :