Р    Е    Ш    Е    Н    И    Е   №  204   София, 28 май  2010г.   В   И М Е Т О   Н А   Н А Р О Д А     Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети април  две хиляди и десета година в състав:     ПРЕДСЕДАТЕЛ :  Лиляна Методиева     ЧЛЕНОВЕ :  Юрий Кръстев   Елена Авдева   при секретар Кристина Павлова .......................................и в присъствието на прокурора  К.Колова....................................  изслуша докладваното от съдията Елена Авдеваа наказателно дело № 129 /2010 г.   Производството по делото е образувано на основание чл. 349, ал.1 от НПК по касационна жалба на защитника на подсъдимия М. В. Р. против присъда № 6 от 10.02.2010 г.по внохд № 675/ 2009 г.на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, шести състав. В жалбата и допълнението към нея се сочи , че съдебният акт е постановен при нарушение на закона и след като са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, а в рамките на признаване на виновност наложеното наказание е явно несправедливо. Отправя се искане до касационната инстанция за отмяна на присъдата и оправдаване на подсъдимия или, при условията на алтернативност – за ново разглеждане на делото или за намаляване на наложеното наказание. В съдебното заседание пред Върховния касационен съд подсъдимият и неговият защитник поддържат жалбата по изложените в нея съображения. Представителят на прокуратурата изразява становище за частична основателност на жалбата единствено относно режима на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода и пледира останалите доводи и искания на защитата да бъдат отхвърлени.   Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК , установи следното : Окръжният съд в гр. Б. с присъда № 35 от 10.02.2009 г. по нохд № 180/2008 г. признал подсъдимия М. В. Р. за ·        виновен в това , че на 18.10.2005 г. в гр. Б., пред входа на МБАЛ, без надлежно разрешително разпространил на И. А. А. високорисково наркотично вещество – хероин с нетно тегло 0.054 грама и съдържание на активно действащ компонент – диацетилморфин - 0.91%, на стойност 2,70 лева, поради което и на основание чл. 354а, ал.1, изр.1, пр.4 от НК/изм./, чл. 2, ал.2 и чл. 54 от НК му наложил наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца при първоначален общ режим на изтърпяване и глоба в размер на 5 000 лева ·        невинен в това, че на 18.10.2005 г. в гр. Б., пред входа на спортния интернат , без надлежно разрешително разпространил на И. В. К. високорисково наркотично вещество - хероин /три дози/ с общо нетно тегло 0.156 грама на стойност 41,876 лева, поради което го оправдал по повдигнатото обвинение по чл. 354а, ал.1, изр. 1 , пр. 4, НК /изм./ във връзка с чл. 26,ал.1 от НК Предметът на престъплението бил отнет в полза на държавата , а подсъдимият – осъден да заплати сторените по делото разноски. Софийският апелативен съд, шести състав , с присъда № 6 от 10.02.2010 г. по внохд № 675 / 2009 г. отменил изцяло първоинстанционната присъда и вместо нея постановил друга , с която признал подсъдимия за виновен в това, че при условията на продължавано престъпление на 18.10.2005 г. за времето от 14.30 до 17 часа в гр. Б., пред входа на МБАЛ и пред спортния интернат без надлежно разрешително разпространил на различни лица четири пакетчета хероин с общо тегло 0.210 грама на обща стойност 44, 476 лева, поради което и на основание чл. 354а , ал.1, изр. 1 , пр. 5 от НК /ДВ, бр. 75 от 2006 г./ вр. с чл. 26, ал.1 и вр. с чл. 2 , ал.2 и чл. 54 от НК го осъдил на две години и шест месеца лишаване от свобода и глоба в размер на 5 000 лева , като го оправдал за разликата от 44,576 лева до 58,076 лева. Съдът определил наказанието лишаване от свобода да се изтърпи при първоначален строг режим в затворническо общежитие от закрит тип. Касационната жалба срещу така постановения въззивен акт е основателна единствено в частта й , засягаща определения от втората инстанция режим на изтърпяване на наложеното на подсъдимия наказание лишаване от свобода. Настоящият съдебен състав не споделя останалите аргументи на защитата на касатора по следните съображения : Основният акцент на обжалването е поставен върху процесуалната годност на ключови за настоящия казус доказателства – четири пакетчета с хероин и хартиено листче със записан телефонен номер. Според защитата на касатора те са попаднали в кориците на съдебното досие чрез три протокола за доброволно предаване, изготвени в нарушение на чл. 101, ал.1, чл. 102 и чл. 103 от НПК /отм./,поради което нямат процесуална стойност. Подчертава се също така, че опорочените протоколи не гарантират каквато й да е идентичност между предадените вещи и обсъжданите от съда веществени доказателства. Въззивният съд в мотивите на присъдата е обсъдил същото възражение. Неговото становище може да се резюмира до оспорваната в касационната жалба позиция, че доброволното предаване на вещи не е самостоятелен способ за събиране на доказателства , поради което не е процесуално следствено, а фактическо действие. Ето защо е достатъчно отразяването му в удостоверителен документ, подписан от предаващото и приемащото вещта лице, без да са задължителни реквизитите, предвидени от НПК за протоколите за следствени действия. От тази принципна позиция са обсъдени посочените от защитата недостатъци на протоколите - липсата на час и поправка в цифрите / за протокола при предаване на хартиеното листче/ и е направен изводът, че те са незначителни и не обуславят изключване на тези документи от доказателствената съвкупност. Конфронтацията между изразените от съда и защитата мнения поставя въпроса за процесуалната природа на протоколите за доброволно предаване. Върховният касационен съд е имал възможност да изрази становище /вж. р. № 430 от 17.10.2008 г. по нд № 420/2008 г. , І н.о, решение № 358 от 20.10.2009 г. по н.д. № 333/2009 г. , І н.о/, че протоколите за доброволно предаване са вид писмени доказателствени средства и за тях са приложими общите правила на НПК, посочени в чл.127 – чл.131 от НПК, респективно чл. 101 – чл. 103 от НПК /отм./. Следва обаче да се прави разлика между протоколите за доброволно предаване като писмени доказателствени средства за извършеното действие по разследването и приобщените чрез тях към доказателствената съвкупност веществени доказателства. Веществените доказателства /според описателната дефиниция в чл. 109 от НПК/ са реални материални предмети, които са били предназначени или са послужили за извършване на престъплението , върху които има следи от него или са били негов предмет, както и всички други предмети, които могат да подлежат за изясняване на обстоятелствата по делото. Ето защо веществените доказателства са автономен носител на информация, която стига до участниците в процеса чрез тяхното прилагане към делото / чл. 110 , ал.2 от НПК/ във всички случаи, когато това е възможно. Законодателят детайлно е уредил хипотезите, когато приобщаването на веществените доказателства става опосредствено, чрез веществени доказателствени средства /чл.12 - чл. 126 от НПК/. Протоколите за доброволно предаване / за разлика от другите писмени доказателствени средства и веществените доказателствени средства/ не възпроизвеждат доказателства, а само им дават процесуална легитимация, като установяват връзката на материалния факт /вещественото доказателство/ с обстоятелствата по делото. Веществените доказателства могат да бъдат приобщени както чрез писмени доказателствени средства като протоколи за оглед, за претърсване или изземване , така и чрез веществени доказателствени средства като фотоснимки, диапозитиви, планове,схеми и др. Възможни са и хипотези , когато те се представят от свидетели или обвиняем и тогава ръководещият процеса орган дължи постановяване на съответен акт, в който да отрази извършеното процесуално действие на прилагане. Очевидно е, че събирането на веществени доказателства може да се осъществи чрез различни доказателствени способи. Доброволното предаване ,макар да не е посочено изрично в чл. 136 от НПК / чл.116 от НПК /отм./, практически е насочено към попълване на доказателствената съвкупност, поради което не може да отрече неговата принадлежност към действията по разследването, когато е осъществено в рамките на наказателното производство. Ето защо протоколирането му остава в границите на чл. 127- чл. 133 от НПК / чл. 100- 102 от НПК/отм./. Защитеното в обжалваното решение становище за фактическо действие, отразено в удостоверителен документ /по подобие на разписката за връщане на веществени доказателства/, не държи сметка за процесуалната цел и свързаната с нея функция на доброволното предаване – събиране на годни доказателства чрез прилагането им към делото по начин , гарантиращ тяхната истинност и запазеност в първоначален вид. Ето защо настоящият съдебен състав счита , че всички отклонения от стандарта за съставяне на протоколи за действия по разследването следва да се коментират в проекцията на тяхното влияние върху постигането на посочената цел. Разгледано по този начин заключението на апелативния съд да приеме приложените протоколи като годни доказателствени средства за факта на прилагане на веществени доказателства не нарушава процесуалните правила. Липсата на точно фиксиран час и поправката на две цифри не опорочават доказването на предаване както на пакетчетата с наркотик , така и на хартиеното листче с изписан телефонен номер. От съществено значение е да се подчертае, че приложените по този начин веществени доказателства са станали предмет на допълнителни изследвания без да се накърни тяхната идентичност . Изказаните от защитата на касатора съмнения за компрометиране на връзката между предадените веществени доказателства и тези , които съдът е обсъждал, не намират достатъчно убедителна подкрепа в данните по делото и поставят към протоколите за доброволно предаване изисквания, надхвърлящи посочената процесуална функция. В тях не може да се очаква задължително свръхподробно описание , измерване или анализ, често осъществими само с помощта на технически сътрудници или експерти и подходящо оборудване. Внимателният оглед, подробно описание и евентуално фотографиране, изброени в чл. 107 , ал.1 от НПК/ отм./ и чл.110, ал.1 от НПК могат да се осъществят допълнително чрез посочените в НПК способи на доказване. Доброволното предаване трябва да гарантира екзактността на посоченото в чл. 110 , ал.2 от НПК изискване – веществените доказателства да се приложат към делото, като се вземат мерки да не се повредят или изменят. В настоящия случай няма основание да се счете , че това е станало. Оспорваните протоколи съдържат информация за предадените вещи, достатъчна за сравнение с описанието , което те са получили при последващите процесуално-следствени действия – оглед и експертизи. Видно от експертното заключение на комплексната дактилоскопна и физико-химична експертиза веществените доказателства са постъпили за изследване в хартиени пликове с печати на следствената служба и подписи на поемните лица и следовател. Хартиените листчета с изписани телефонни номера /без поправки/ са внимателно огледани и описани в протокол за оглед и предявени на страните в рамките на съдебното първоинстанционно следствие. Обобщено, процесуалния статус на веществените доказателства не търпи критики за недопустимост и недостоверност . Неоснователни са и твърденията за съществени процесуални нарушения при анализа на гласните доказателствени средства. Защитата на касатора заявява, че въззивният съд не е коментирал всички доказателствени материали и е пренебрегнал противоречията между отделените доказателствени източници. Непредубеденият прочит на мотивите на въззивната присъда отхвърля това оплакване. Втората инстанция задълбочено и внимателно е проверила всички събрани доказателства, след което е изложил съображенията си относно тяхната достоверност. Показанията на решаващите свидетели – И. К. и И. А. / лицата, на които подсъдимият разпространил хероин/, са прецизно анализирани. Съдът е съобразил всички фактори , които биха могли да формират нагласи за предубеденост и необективност в свидетелите. Оценил е тяхната наркоманна зависимост и уязвима позиция пред органите на полицията поради намерения хероин и криминално поведение. Свидетелската годност на К. и А. е изследвана експертно със средствата на съдебно-психиатрични експертизи. По този начин е отхвърлено възражението за тежка абстиненция или друго психично разстройство, което да повлияе върху способността им да възприемат и възпроизвеждат факти и обстоятелства , имащи значение по делото. В мотивите на обжалваната присъда е отделено значително внимание и на т.нар. контролни факти. Без да имат самостоятелно доказателствено значение те са допълнителен критерий за достоверност на други доказателствени източници. Така чрез данните за схемата на подсъдимия за разпространение на наркотици , извлечени от показанията на анонимния свидетел с № 0* съдът е проверил обективността на показанията на св. К, установявайки съвпадение на използваните “техники” на поръчване, плащане и предаване на хероина. С особено внимание въззивният съд подходил при проверката на показанията на свидетелите П, И. и А. В касационната жалба именно с тях се свързват твърденията за едностранчивост на доказателствения анализ, извършен от въззивната инстанция , тъй като в него липсва обсъждането на съобщените от тримата свидетели данни , опровергаващи К. Страници 10 - 12 от мотивите на въззивната присъда изцяло са посветени на сравнителен анализ на показанията на П. , И. А. и К. По този начин съдът логично установил противоречията в показанията на първите трима относно важни детайли – познанството с К. , употребата на наркотици, причината да пътуват заедно в деня на престъплението , мотивите за предприетите от К. действия . Неубедителността на показанията на тези свидетели /включително относно възприемането на колата на подсъдимия/ е констатирана от въззивния състав и на фона на обективните данни, които подкрепят противостоящата версия, описана от К. Така съдът се е позовал на данните от разпечатки и справки за проведени телефонни разгонори, от които е видно , че в деня и часа , посочени от К. , той провел разговор с телефон, ползван от подсъдимия Р, което опровергава хипотезата на св. А за “фиктивен” диалог с цел опазване на наличната дрога от останалите двама пътници в колата – свидетелите И. В заключение , предходната инстанция не е допуснала съществени нарушения на правилата от НПК за проверка и анализ на доказателствения материал, поради което направените от нея изводи относно подлежащите на доказване факти не страдат от логически и доказателствени пороци, които да представляват касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Вярно е, че апелативният съдебен състав не се спрял изрично върху всеки отделен довод на защитата , но обобщеният им анализ се съдържа имплицитно в подробните мотиви на атакуваната присъда . Излагайки аргументирани съображения защо прави различни от твърдяните от защитата изводи по доказателствата съдебният състав е дал отговор и на възраженията за тяхната процесуална допустимост и достатъчност. Ето защо е неоснователно и твърдението за липса на мотиви в нарушение на императивната разпоредба на чл. 348, ал.3, т.2, пр.1 във вр. с чл.339, ал.2 от НПК. Настоящият съдебен състав не намира основание да сподели оценката на касатора за постановяване на присъдата на базата на предположения в нарушение на чл.303,ал.1 от НПК. Фактическите заключения на апелативната инстанция са базирани на достатъчен по обем и убедителност доказателствен материал и са отвъд зоната на разумното съмнение. Пласьорската дейност на подсъдимия е установена в момента на извършването й, иззети са описаните в обвинителния акт количества хероин непосредствено след получаването им от купувачите- А. и К. Постигнат е доказателственият стандарт на чл. 303,ал.2 от НПК, поради което и на това основание присъдата не подлежи на ревизия . Неоснователно е и твърдението за нарушение на материалния закон, което касаторът обосновава единствено с отхвърлените вече доводи за допуснати съществени нарушения на процесуалните правиластановените факти и обстоятелства кореспондират на приетата от съда правна квалификация по чл. чл. 354а , ал.1, изр. 1 , пр. 5 от НК /ДВ, бр. 75 от 2006 г./ вр. с чл. 26, ал.1 и вр. с чл. 2 , ал.2 от НК. Наложените наказания – лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца и глоба в размер на 5 000 лева не са явно несправедливи. Двете санкции са близко до легалния минимум и поради това отразяват приетия от съда категоричен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства. Съдът не е допуснал нарушение на чл.56 от НК, като е съобразил, че се касае до продължавано престъпление. Формата на осъществяване на изпълнителното деяние оказва влияние върху степента на обществена опасност на престъплението и не може да остане извън вниманието на съда при индивидуализиране на наказанието, ако не е елемент от конструкцията на съответната норма от особената част на НК. Изминалият период от извършване на престъплението – четири години, трудно може да бъде обяснен с фактическа или правна сложност на казуса,поради което въззивната инстанция законосъобразно го е отнесла към групата на смекчаващите обстоятелства . Разгледан в контекста на отегчаващите обстоятелства – предходно осъждане и проявена престъпна упоритост чрез няколко деяния, този срок обаче не се характеризира с изключителност, правеща и най-лекото , предвидено от закона наказание несъразмерно тежко по смисъла на чл. 55, ал.1 от НК. Минималните размери на наложените наказания изцяло компенсират продължителния срок на наказателното производство, поради което не се налага редукцията им под предвидените от законодателя прагове. Противното разрешение удовлетворява исканията на подсъдимия, но отклонява наказателната санкция от целите, посочени в чл. 36 от НК. Ето защо,приемайки конкретизираният обем наказателна принуда за справедлив, настоящият състав отхвърля претенцията на касатора за смекчаване на тежестта му. Касационната жалба е основателна само в частта й , с която се атакува определянето на по-неблагоприятен за подсъдимия режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода. Окръжният съд е постановил това да стане при първоначален общ режим. Без да има съответен протест от прокурора въззивният съд е влошил наказателния статус на подсъдимия , като е определил първоначален строг режим. Макар по този начин да е изпълнено изискването на чл. 61, т.2 от ЗИНЗС нарушен е принципът на въззивното производство / вж. чл. 336, ал.2, чл.337, ал.2 от НПК/ , според който утежняване на положението на подсъдимия е възможно само при протест, съдържащ конкретно искане за параметрите на отмяна или изменение на присъдата във вреда на подсъдимия. Допуснатото нарушение е отстранимо от касационната инстанция съгласно чл. 354, ал.2, т.1 от НПК, тъй като пряко е рефлектирало върху незаконосъобразно увеличаване на тежестта на санкцията. Водим от горното и на основание чл. 354, ал.1, т.1 и ал.2,т. 1 от НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение,   Р Е Ш И   ИЗМЕНЯ присъда № 6 от 10.02.2010 г.по внохд № 675/ 2009 г.на Софийския апелативен съд, наказателно отделение, шести състав в частта й относно режима на изтърпяване на наложеното на подсъдимия М. В. Р. наказание лишаване от свобода, като заменя определения “строг режим” с “общ режим”. Оставя в сила присъдата в останалата й част. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ :   ЧЛЕНОВЕ : 1.   2.