Р Е Ш Е Н И Е № 22 София, 19 май 2020 г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и седми януари две хиляди и двадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГАЛИНА ТОНЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЕЛЕНА АВДЕВА БИЛЯНА ЧОЧЕВА при секретаря Илияна Рангелова и в присъствието на прокурора Тома Комов изслуша докладваното от съдия ЧОЧЕВА наказателно дело № 1207 по описа за 2019 г. и за да се произнесе взе пред вид следното: Касационното производство е образувано по жалба на защитника на подсъдимия А. С. А. против въззивно решение № 426/05.11.2019 г. на Софийския апелативен съд, НО, 3-ти състав, постановено по ВНОХД № 1105/2019 г. В касационната жалба са изложени доводи, съотносими към касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и т. 2 от НПК. Изтъква се, че решението се основава на превратен и повърхностен анализ на доказателствения материал по делото, част от който не е събран по надлежния ред. Инвокирано е оплакване за опороченост на извършеното претърсване и изземване. Претендира се отмяна на съдебния акт и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция. В с. з. пред ВКС прокурорът от ВКП изразява становище за неоснователност на жалбата и предлага въззивното решение да бъде оставено в сила. Подсъдимият и неговият упълномощен защитник поддържат жалбата по изложените в нея съображения и пледират за отмяна на решението на второинстанционния съд. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания съдебен акт в пределите по чл. 347, ал. 1 от НПК, намери следното: С присъда № 85/08.04.2019 г., постановена по НОХД № 1957/2018 г., Софийски градски съд е признал подсъдимия А. С. А. за виновен в извършването на две престъпления, както следва: - по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр.ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК - за това, че на 26.04.2017 г. в [населено място], в къща на [улица], в гараж, без надлежно разрешително съгласно ЗКНВП държал с цел разпространение високорискови наркотични вещества – коноп на стойност 872.46 лв. и амфетамини на обща стойност 10 661.10 лв., като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е било наложено наказание 4 години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лв. Подсъдимият е бил оправдан по обвинението да е произвел амфетамин с общо тегло 355.37 гр. и да е извършил две отделни престъпления по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр.ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК. - по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр.ал. 1, изр. 1, пр. 4, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК - за това, че на 26.04.2017 г. в [населено място], в къща на [улица], в гараж, без надлежно разрешително съгласно ЗКНВП държал с цел разпространение АРАА- суровина за производство на фенилацетон, БМК, вещество, представляващо прекурсор за производство на наркотично вещество амфетамин на обща стойност 22 400 лв., като деянието е извършено при условията на опасен рецидив, поради което и във вр. с чл. 55, ал. 1, т. 1 от НК му е било наложено наказание 4 години лишаване от свобода и глоба в размер на 10 000 лв. Подсъдимият е бил оправдан по обвинението да е произвел прекурсор за производство на амфетамин и да е извършил три отделни престъпления по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр.ал. 1, изр. 2, пр. 1, вр. чл. 29, ал. 1, б. „а“ от НК На основание чл. 23, ал. 1 и ал. 3 от НК на подсъдимия е било определено едно общо най-тежко наказание 4 години лишаване от свобода при първоначален строг режим и глоба в размер на 10 000 лв. С въззивното решение, предмет на настоящата касационна проверка, първоинстанционната присъда е била изменена, като съдът е преквалифицирал извършеното от подсъдимия, за което е бил признат за виновен с присъдата, от две престъпления по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1 от НК в едно престъпление по чл. 354а, ал. 2, т. 4, вр. ал. 1, изр. 1 и 2 от НК. Със същия съдебен акт присъдата на първостепенния съд е била отменена в частта относно приложението на чл. 23 от НК, като е било променено и изписването на ЕГН-то на подсъдимия. В останалата й част е била потвърдена. Касационната жалба е основателна. Твърденията за наличието на негодно доказателствено средство – протокола за претърсване и изземване, което не било събрано по надлежния и законоустановен в НПК ред, но е послужило като основен и превалиращ доказателствен източник при изграждане на крайните изводи на предходните инстанции, са напълно основателни. Въззивният състав е приел, че претърсването е било извършено и протоколирано не на 25.04.2017 г. (в деня на първоначалното откриване на белези на извършващо се престъпление), а на следващия ден – 26.04.2017 г., тъй като е било необходимо ангажирането на служители на гражданска защита и пожарна служба, с оглед предотвратяването на евентуална токсичност (предвид установената силна задушлива миризма, характерна за производството на наркотични вещества) и осигуряване на безопасност на присъстващите и извършващите процесуално-следствените действия. Като допълнителни аргументи в тази насока съдът е посочил необходимостта от повече време за техническото обезпечаване на практическото изземване, намирането на поемни лица и изискването на процесуалния регламент по възможност действието да се извърши в светлата част от денонощието. Поради всички тези причини в съвкупност местопроизшествието било запазено на 25.04.2017 г. чрез осигуряването на полицейски патрул на място през нощта, а самото претърсване започнало на следващия ден – 26.04.2017 г., в 13:20 часа и приключило същия ден в 19:16 часа, в присъствието на О. С. - дъщеря на подсъдимия и поемни лица – И. Т. и И. И.. В предвидения в НПК срок първоинстанционния съд бил одобрил извършените действия при условията на неотложност. В конкретния казус протоколът за претърсване и изземване е опорочен, тъй като процесуалните действия не са били извършени в условията на неотложност, което е довело и до незаконосъобразното осъждане на подсъдимия по повдигнатите му обвинения по чл. 354а от НК. При извършването на претърсването и изземването е допуснато нарушение на чл. 161, ал. 2 от НПК. От съдържанието на визираната разпоредба се извежда изключение от правилото за предварителното съдебно разрешение за извършване на процесуално-следствени действия, което представлява гаранция за предотвратяване засягането на законни права и свободи на лицето и неприкосновеността на жилището. То е допустимо в случаите когато тези действия са неотложни. Процесуалната норма предвижда възможността да се извършат действия в условията на неотложност, когато те са единственият начин за събирането и запазването на доказателства, което означава, че същите следва да бъдат осъществени незабавно, веднага след като е установено наличието на признаци за извършване на престъпление. След съставянето на протокола в съответствие с разпоредбите на процесуалния регламент е необходимо той да бъде предоставен на съдия от първоинстанционния съд за одобрение в законоустановения срок от 24 часа. В конкретния случай разследващите органи очевидно не са действали в условия на „неотложност” при извършване на претърсването и изземването в дома на подсъдимия и последващото одобрение от съдия от първоинстанционния съд не може да валидира извършените процесуално-следствени действия. От доказателствения материал по делото е безспорно установено, че в ранния следобед на 25.04.2017 г. служители на ГДБОП и 02 РУ-СДВР – свидетелите М. В., Л. С., Ж. Ж., Д. И., Р. Н. и С. А. са посетили къщата на подсъдимия, от гаража, на която изтичала кафеникава течност, и след като влезли вътре установили неприятна, силна и задушаваща миризма, характерна за производството на наркотични вещества. Посочените от въззивния съд алгументи за необходимост от ангажирането на гражданска защита и пожарна служба, време за техническото обезпечаване на практическото изземване, намирането на поемни лица и изискването действието да се извърши в светлата част от денонощието, не могат да послужат като предпоставки за наличието на неотложност и липсата на предварителна съдебна санкция. След като полицейските органи са направили констатациите, свързани с необходимостта от реализиране на множество действия, предхождащи претърсването и изземването, е трябвало да предприемат последващи действия по вземане на предварителна санкция от съдия за предстоящото претърсване и изземване, което е започнало приблизително около двадесет часа по-късно - на следващия ден 26.04.2017 г. в 13:20 часа. Независимо, че това е от компетентността на органите на досъдебното производство и е тяхна преценката дали ще искат предварително съдебно разрешение или ще предприемат действия в условията на неотложност, следва да се подчертае, че в случая за провеждане на процесуално-следственото действие по надлежния ред е следвало да има предварителна санкция, тъй като извършените действия не са били незабавни, срочни, а след продължителен период от време, почти денонощие след откриване на признаци за извършване на престъпление, което е предопределило и процесуалната негодност на протокола за претърсване и изземване. ВКС счита, че вътрешното убеждение на инстанциите по същество е суверенно по отношение на оценката на доказателствените източници, но в конкретния случай в обхвата на съдебните разсъждения е включена информация, която не е била установена от годно доказателствено средство. Протоколът за претърсване и изземване е опорочен и не се явява валидно писмено доказателствено средство. При тези съображения ВКС намира, че като е поставил в основата за осъждането на подсъдимия информацията, съдържаща се в този протокол, то въззивният съд е реализирал касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК. Всички констатации, отразени в протокола за претърсване и изземване са могли да бъдат проверени и чрез други допустими по НПК доказателствени средства (разпит на поемните лица И. И. и Т. И., на св. О. С. – дъщеря на подсъдимия, присъствала при извършването на процесуално-следственото действие като пълнолетен член от семейството, както и на св. Р. Н., М. В., Д. И., Л. С., А. Г., Ж. Ж., К. А., К. В. и Д. С.), което не е било сторено. За поправяне на този процесуален недостатък е наложително, на основание чл. 354, ал. 3, т. 2 от НПК, въззивното решение да бъде отменено и делото върнато на Софийския апелативен съд за ново разглеждане от друг състав от фазата на съдебното заседание. С оглед изложеното и на основание чл. 354, ал. 3, т. 2, вр. чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 426/05.11.2019 г. на Софийски апелативен съд, НО, трети състав, постановено по ВНОХД № 1105/2019 г. И ВРЪЩА делото за ново разглеждане на същия съд от друг състав от стадия на съдебното заседание. Решението не подлежи на обжалване и протестиране ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: