1 Р Е Ш Е Н И Е № 685 гр. София, 03.11.2010г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми октомври , две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: АНИ САРАЛИЕВА ЕМИЛ ТОМОВ при участието на секретаря Р.И. . изслуша докладваното от съдията Емил Томов гр. дело № 1201/2009 година. Производството е по реда на чл.290 от ГПК. Допуснато е по касационна жалба на Л. Д. Б. и Т. П. Б. срещу решение № 679 от 17.04.2009г по гр.дело № 2486/2007г. на П. окръжен съд ,с което е потвърдено решение №125 от 17.10.2006г по гр.д.5924/2004г на П. по разгледаните обективно и субективно съединени искове . Касационната жалба съдържа искане за обезсилване на решението и отмяната му , като постановено по недопустим иск за обяваване нищожност на нотариален акт , в нарушение на процесуални правила и материалния закон. Ищцовата ЖСК «Л.» не е легитимирана да предяви иск срещу свои член – кооператори и за друго свое право, което да доведе до отмяна на акта по чл. 431 ал.2 от ГПК(отм). Неправилен и необоснован е извода ,че не са били налице всички условия за преминаване правото на собственост от ЖСК към член-кооператите ,легитимирани при съставяне на нотариалния акт по чл. 35 ал.2 З. . Неправилно е отхвърлен довода за придобивна давност .Съображения са развити в жалбата и в съдебно заседание от пълномощника адв. Д. . Ответникът по касационната жалба ЖСК „Л.” заявява в отговор ,че съдържанието на решението и правните изводи по същество не подкрепят оплакванията на касаторите за недопустимост и неправилност ,съображения са развити от адв. И. Д. , претендират се разноски . С определение №1398 от 17.11.2009г на ВКС , ІІІ г.о жалбата на Л. Д. Б. и Т. П. Б. е допусната до разглеждане на основание критерия по чл. 280 ал.1 т.3 от ГПК , за преценка на допустимо произнесен диспозитив , потвърден с въззивното решение и по въпроса за недопустимо разгледан иск за „прогласяване нищожността” на нотариален акт , когато това е обусловено от приетото в мотивите на първоинстанционното решение „конститутивно действие” на същия по чл. 35 ал.2 от З. и довод ,че се касае за нищожност на придобивен фактическия състав, като за да потвърди решението в тази част , въззивният съд коментира чл. 472 вр.470 от ГПК (отм) , но и основанията по чл. 431 ал.2 от ГПК (отм) спрямо същия нотариален акт и отмяната му , изрично постановена наред с прогласяване на нищожността му . Предвид обстоятелствата по делото и във връзка с изведения въпрос ,обусловил разглеждане на касационнатата жалба по същество , Върховен касационен съд състав на ІІІ г.о намира следното : В обжалваното решение П. окръжен съд е разгледал случай , при който ищецът ЖСК е потърсил защита именно на правото си на собственост , чрез предявяване на иск по чл. 108 от ЗС за предаване на владението, срещу купувачи на обект- собственост на ЖСК , на които купувачи първите двама ответници - кооператори, след неправомерно им снабдяване с нотариален акт , при липсващи материални предпоставки на закона по чл.35 ал.2 З. и без валидно решение на ОС на ЖСК по чл. 28 ал.1 т.6 З. , са прехвърлили процесия обект с последващ договор за покупко- продажба . При това положение заявеният заедно с ревандикационния иск самостоятелен иск за нищожност на нотариалния акт №53 т. ІІІ н.д. 453/2002г , която акт е легитимирал член- кооператорите Бозеви като собственици на основание чл. 35 ал.2 от З. , е бил недопустим , но същият е разгледан и уважен от първостепенния съд (с постановяване на изричен диспозитив ) поради неправилното съображение , че нотариалният акт по чл. 35 ал.2 от З. е конститутивен , щом правото на собственост се придобива с него и липсата на специалните материални предпоставки за съставянето му съгласно З. обуславя нищожност, т.е има основание прогласяването на порока да се заяви с иск. Въззивният съд е потвърдил недопустимия диспозитив и е доразвил възгледа, че в случая издадения на несъществуващо основание нотариален акт противоречи на закона и като такъв, на основание чл. 472 във вр. с чл. 470 от ГПК (отм) , е нищожен. Наред с това ,приета е за правилна и постановената с първоинстанционното решение отмяна на същия акт , на основание чл.431ал.2 от ГПК (отм) До недопустимо решение в една част ,по отношение на изрично прогласена нищожност на нотариален акт ,се е стигнало поради неправилно смесване на материалноправния въпрос за придобивното основание , материализирано с акта по чл. 35 ал.2 от З. , въпроса за предпоставките на искова защита при нищожно нотариално действие и въпроса за последиците, които установеното по съдебен ред правно положение има спрямо установеното от нотариуса. В своята практика Върховен касационен съд е подчертавал , че основанията за нищожност на нотариално действие , включително при съставянето на нотариален акт, са не само изчерпателно изброени , но и формални .Случаи , в които извършени от нотариуса по предвидения ред проверки на документи във връзка с установяване на право са довели до съставяне на акт поради неправилна положителна правна преценка на обстоятелствата по проверката , не се обемат от състава на 470 от ГПК (отм) , не са основания на иска по чл. чл. 472 от ГПК(отм) ,съответно и квалификация на иск за нищожност на това основание не може да бъде извеждана от твърдения за несъответствие на нотариално удостовереното с действителното правно положение.Съставянето на нотариалния акт при предпоставките на чл. 35 ал.2 от З. не обуславя изключение от горното правило и въпреки особеностите му , защитата срещу него от страна на трети лица с уредена чрез института на чл. 431 ал.2 от ГПК (отм),съответно в чл.537 ал.2 на действащия ГПК(ДВ бр. 59/2007г). Като е изтъквал в свои решения конститутивните последици от този акт спрямо вещното право на собственост за член-кооператора или като е отчитал спецификата на придобивния способ по З. (виж Постановление № 3 от 12.XI.1983 г. по гр. д. № 1/83 г. и Постановление № 4 от 18.V.1987 г. по гр. д. № 4/86., Пленум на ВСна Н.), Върховен касационен съд не е определил различна правна природа на самия акт в качеството му на нотариално удостоверяване на признато вещно право по чл.483 ал.1 вр ал.3 от ГПК (отм). Доколкото същият се съставя в охранителното производство , касае се за акт, с който се констатира вещно право на собственост за член кооператора след проверка на материалните предпоставки за възникването му , а не за извършване на нотариален акт по сделка (чл.482 от ГПК, отм.) в предвидена от закона форма. Това обуславя приложното поле на чл. 431 ал.2 от ГПК (отм) и всеки заинтересован ,включително самата ЖСК с право на собственост , може да се защити срещу нотариалния акт по чл. 35 ал.2 от З. , като предяви съответния за защита на това свое право иск ,срещу член- кооператора , ползващ се от него . В случая такъв иск е бил предявен , разгледан и уважен , касаторите неоснователно поддържат , че искът по чл. 108 от ЗС в настоящия процес е предявен от нелегитимиран ищец не е произнесен и срещу тях. Спрямо ответниците - купувачи е постановено осъдително решение за ревандикация на имота, а по отношение на праводателите им, член кооператори, е установено правото на собственост на ищцовата ЖСК , макар че предвид осъдителния характер на иска , изричен диспозитив в тази част не е постановяван.Поради това касаторите са легитимирани да обжалват решението и в тази част . Тъй като актът по чл. 35 ал.2 от З. съставен в полза на касаторите Бозеви като собственици на обект в ЖСК , удостоверява различно от приетото правно положение в решението , същият подлежи на отмяна съгласно чл. 431 ал.2 от ГПК(отм). Поради това ,че наред с недопустимото произнасяне за нищожност на посочения нотариален акт „поради противоречие със закона” ,въззивният съд е потвърдил и допълнително постановената с обжалваното първостепенно решение отмяна на акта,с позоваване на приложимата норма – чл.431 ал.2 от ГПК (отм) и предвид разрешението на спора за собственост, касационните оплаквания са неоснователни и решението следва да бъде оставено в сила по отношение на така постановената последица , а по отношение на недопустимото произнасяне (по самостоятелен иск за нищожност) решението следва да се обезсили , като производството в тази част бъде прекратено . Колкото до останалите оплаквания за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост ,те са неоснователни и в частта , с която е потвърдено разрешаването на вещно-правния спор . До прехвърлянето на отделните обекти в собственост на член- кооператорите по реда на чл. 35 ал.2 от З. ,собственик на същите е самата ЖСК като юридическо лице .Правото е защитимо с иск . В случая нотариалният акт е бил издаден без да са налице изрично изискуемото решение на общото събрание на ЖСК с предписаното от закона съдържание Обстоен отговор на възраженията в тази насока е даден с въззивното решение Член кооператор не може да се позовава на придобивна давност срещу ЖСК , докато е неин член . Предвид гореизложеното, обжалваното въззивно решение следва да бъде обезсилено в частта за недопустимото произнасяне ,в останалата част е правилно и следва да бъде оставено в сила Ответникът по касационната жалба е заявил искане за разноски,които следва да се присъдят в размер на 200 лева Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на ІІІг.о. Р Е Ш И : Обезсилва решение № 679 от 17.04.2009г по гр.дело № 2486/2007г. на П. окръжен съд в частта , с която е потвърдено прогласяване на нищожност на нотариалния акт №53 т. ІІІ н.д. 453/2002г на Н. Н. Д. и прекратява производството в тази част ,като недопустимо . Оставя в сила решението в останалата обжалвана част , включително в частта ,с която е потвърдена отмяната на нотариален акт №53 т. ІІІ н.д. 453/2002г на Н. Н. Д. на основание чл. 431 ал.2 от ГПК (отм) Осъжда Л. Д. Б. и Т. П. Б. да заплатят на ЖСК „Л.”[населено място] сумата 200 лева разноски за настоящата инстанция . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: