Ключови фрази
Иск за изпълнение или обезщетение /неизпълнение/ * договор за обществена поръчка * договор за цесия * цесия * нищожност * нищожност на договор * забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОП

Р Е Ш Е Н И Е

№ 135

София, 05.10. 2016 година


В ИМЕТО НА НАРОДА


Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и шестнадесета година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
АННА БАЕВА
при участието на секретаря София Симеонова
и в присъствието на прокурора
изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева
т. дело № 2082/ 2015 година

Производството е по чл. 290 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] - [населено място] срещу Решение №110 от 19.01.2015 г. по т.д. №3266/ 2014 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение №30 от 24.04.2014 г. по т.д.№447/2013 г. на Пернишки окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от [фирма] - [населено място] срещу [община]: иск за сумата 36 830.62 лв. по Договор за цесия от 27.09.2012 г. - цена на изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07.2009 г., със законната лихва от 26.06.2013 г. и иск за сумата 656.73 лв. - обезщетение за забавено плащане за периода 24.04.2013 г. - 26.06.2013 г., с оплакване за неправилност и необоснованост.
Жалбоподателят излага, че безспорно е установено, че с цесиите му е прехвърлено вземане 36 830.62 лв., произтичащо от сключен между [община] и Е. [фирма] - [населено място] и изпълнен Договор за ОП №226/09.07.2009 г., по който [община], като е приела без възражения изпълнението, не е платила изцяло на възложителя изпълнените СМР и доставените материали, за което е издадена Фактура №408/06.04.2011 г. за 36 830 62 лв., която сума [община] е осчетоводила като задължение към изпълнителя. Вземането си „Е. „Систем О. - [населено място] с Договор от 06.04.2011 г. е прехвърлил на [фирма] - [населено място], който с Договор за цесия от 27.09. 2012 г. го е прехвърлил на жалбоподателя и за извършените прехвърляния на вземането длъжникът [община] съответно е уведомен, който изпълнение не е извършил. Жалбоподателят счита, че съдът не е отдал нужното правно значение на факта, че договорът за ОП е изпълнен, по този договор страните не са променяни, както и че забраната на чл. 43 ЗОП не касае прехвърляне на вземане по договор за ОП и изискванията на закона касаят процедурата преди сключването на договора, а не след като същият е изпълнен. Обосновава, че предмет на цесията е вземане за част от възнаграждението за вече изпълнена и приета работа - признато от ответника парично вземане, което жалбоподателят е придобил с възмездна цесия.Сочи, че направените от въззивния съд изводи, че договорът за цесия е нищожен предвид забраната на чл. 43 ЗОП, не почиват на събраните доказателства, част от които съдът не е обсъдил, като се е позовал единствено на Р.№162/28.01.2013 г. по д.№ 453/2012 г. на ВКС, І т.о., което противоречи на Р.№113/09.07.2014 г. по т.д.№1943/2013 г. на ВКС, І т.о. - съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Прави оплакване, че съдът не е съобразил изменението на закона - новият чл. 42а ЗОП (Д.в. бр.40/2014 г., в сила от 13.05.2014 г.) - на която разпоредба е придадено обратно действие с §115 ал.3 от ПЗР на ЗИДЗОП - решението противоречи на материалния закон. Иска решението да се отмени и предявеният иск за неизплатената част от възнаграждението по договора за ОП да се уважи за 36 830.62 лв., със законната лихва от датата на предявяването му, както и иска за обезщетение за забавено плащане за 656.73 лв. за периода от 24.04.2013 г. до 26.06.2013 г.
Ответникът по касационната жалба [община] - ответник по делото - оспорва същата, като счита, че изменението на ЗОП и новия чл. 42а ЗОП не могат да санират нищожност на договор за цесия от 28.11.2013 г., като изменението на ЗОП касае само договори за ОП, но не и договори за цесия, сключени въз основа на договори за ОП. Поддържа, че правилата за прехвърляне на вземанията по чл. 99 ЗЗД установяват забрана за сключване на договор за цесия по отношение на вземания, чието прехвърляне не се допуска от закона, че непрехвърляемостта на вземането представлява отклонение от общия принцип на свободата на договаряне, поради което посоченото изключение следва да се прилага за вземания, чиято непрехвърлямост по силата на закона е установена с императивна правна норма - ищецът се позовава на договори за цесия, които са нищожни предвид ЗОП и Р.№162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/2012 г. на ВКС, І т.о.
Ответниците по касационната жалба [фирма] - [населено място] и [фирма] - [населено място], общ. Перник - трети лица - помагачи на страната на ответника - не изразяват становища.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на страните във връзка с касационната жалба, и като провери правилността на решението, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното:
С Определение № 266 от 30.03.2016 г., постановено по делото, по въпроса: разпоредбата на чл. 42а ЗОП, на която законът е придал обратно действие, съгласно §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП, дерогира ли забраната за цедиране на парични вземания по договори за ОП, каквато забрана е приета, че е налице от ВКС с постановеното на основание чл. 290 ГПК Р.№ 162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/2012 г. на І т.о., е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК поради решаването му в противоречие с Р.№113/08.07.2014 г. по т.д.№1943/2003 г. на ВКС, І т.о. С последното решение, постановено на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции, е съобразена извършената законодателна промяна със ЗИД ЗОП (Д.в. бр.40/2014 г., в сила от 13.05.2014 г.) - създадена е нова разпоредба чл. 42а, съгласно която са прехвърляеми паричните вземания по договорите за ОП, на която разпоредба законът е придал обратно действие с §115 ал. 3 от ПЗР на ЗИД ЗОП - и спрямо договори за ОП, сключени до влизане в сила на ЗИД ЗОП.
За да потвърди решението, с което са отхвърлени исковете за 36 830.62 лв. по Договор за цесия от 27.09.2012 г. и Договор за цесия от 06.04.2011 г. - цена на изпълнени СМР по Договор за ОП №226/09.07.2009 г. и за 656.73 лв. - обезщетение за забавено плащане за периода 24.04. 2013 г. - 26.06.2013 г., въззивният съд е приел, че сключеният между [фирма] и [община] за малка ОП №226/09.07 2009 г., е ”intuitu personae” предвид специалната процедура по сключване, предвидена в ЗОП. Поради императивния характер на забраната по чл. 43 ал. 1 ЗОП (аналог. чл. 33 ал.1 НВМОП), както за изменение на договора, така и по предмет, цена и страни, съдът е счел, че нарушаването на тази забрана води до нищожност на всяко съглашение, с което се осъществява изменението, като с договора за цесия се променя титулярът на вземането - промяна на една от страните - което прави договора за цесия нищожен. Съдът е аргументирал, че е неоснователно възражението на ищеца за отпадане на забраната с изпълнение на договора за ОП, както и възражението за приложимост по отношение на [община] на чл. 293 ал. 3 ТЗ, за която е посочил, че е неприложима спрямо общината, която не е страна по договора за цесия и която разпоредба визира нищожност на конкретно основание - липса на форма.
Решението е неправилно. Установено е по делото, че Договор за ОП №226/09.07.2009 г., сключен между [община] и [фирма] - [населено място], е изпълнен от изпълнителя, че [община] е приела изпълнението без възражения с Протокол обр.19/№3 от 20.08.2009 г., като сумата 36 830 62 лв. по издадената от изпълнителя Фактура №408/ 06.04.2011 г., е осчетоводила като свое задължение към [фирма] - [населено място] и плащане не е извършила, съгласно заключението на съдебно - счетоводната експертиза. С Договор за цесия от 06.04.2011 г. [фирма] - [населено място] е прехвърлил на [фирма] - [населено място] вземането си към [община] за 36 830.62 лв., произтичащо от плащане по протокол, за което е съставена Фактура №408/ 06.04.2011 г., за който договор [община] е уведомена с Уведомление от 11.04.2011 г. С Договор за цесия от 27.07.2012 г. от [фирма] - [населено място] е прехвърлил на ищеца вземането си 36 830.62 лв., произтичащо от плащане по протокол, за което е съставена Фактура №408/06.04.2011 г., за който договор [община] е уведомена със Съобщение от 27.09.2012 г.
Следователно с двата договора за цесия, сключени съответно на 06.04.2011г. и 27.07.2012 г., не е извършено изменение на договора за ОП от 09.07.2009 г., който е бил изпълнен и вземането на възложителя по който договор, неиздължено от възложителя, е предмет на договорите за цесия. Съгласно чл. 42а ЗОП (Д.в. бр.40/2014 г., в сила от 13.05.2014 г.) паричните вземания по договорите за ОП са прехвърляеми, на която разпоредба е придадено обратно действие - съгласно § 115 ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗОП, прилага се чл. 42а и за договори за ОП, сключени до влизане в сила на този закон. Законът е изменен по време на висящността на производството пред въззивния съд, който е следвало да приложи новата разпоредба на чл. 42а ЗОП, уреждаща възможността за прехвърляне на паричните вземания. Няма забрана за цедиране на парични вземания по изпълнени договори за ОП, поради което е неоснователно възражението на [община] за нищожност на договорите за цесия. В този смисъл е постановеното от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължително за долустоящите съдебни инстанции Р.№113/08.07.2014 г. по т.д.№ 1943/2013 г. на І т.о. и не намира приложение постановено преди изменението на ЗОП (ДВ бр.20/2014 г.) Р.№162/28.01.2013 г. по т.д.№ 453/2012 г. на ВКС, І т.о. относно забраната за цедиране на вземания по договор за ОП - промяна на субектите по договор за ОП, изменение на договора.
Поради изложеното решението като незаконосъобразно следва да се отмени и тъй като не се налага извършването на нови съдопроизводствени действия, следва да се постанови решение, с което да се уважат искът за вземане 36 830.62 лв., прехвърлено на ищеца с договор за цесия, със законната лихва от датата на предявяването 28.06.2013 г. и искът за обезщетение за забавено плащане 656.73 лв., съгласно заключението на счетоводната експертиза, за периода 24.04.2013 г. - датата на получаване от ответника на поканата (л.34 и л.35) и изтичане на дадения в нея срок - до 28.06.2013 г. - датата на предявяване на иска.
На ищеца по делото следва да се присъдят разноски: за първоинстанционното производство:1499.49 лв. - държ.такса, 1500 лв. -платено адв.възнаграждение и 100 лв. - за вещо лице - общо 3099.49 лв.; за въззивната инстанция: 749.75 лв. - държ.такса и 850 лв. - платено адв. възнаграждение - общо 4699.24 лв. за двете инстанции. За касационната инстанция на ищеца се следват разноски 779.74 лв. - държ.такса и 1000 лв. - адв. възнаграждение: общо 1779.74 лв.
Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение №110 от 19.01.2015 г. по т.д. №3266/ 2014 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено Решение №30 от 24.04.2014 г. по т.д. №447/2013 г. на Пернишки окръжен съд и вместо това постановява:
ОСЪЖДА [община] - [населено място] да плати на [фирма] - [населено място] 36 830.62 лв. - вземане по Договор за цесия от 06.04.2011 г. и Договор за цесия от 27.09.2012 г. - възнаграждение за изпълнени СМР по Договор за ОП №226/ 09.07.2009 г., със законната лихва от 28.06.2013 г. и 656.73 лв. - обезщетение за забавено плащане за периода 24.04.2013 г. - 28.06.2013 г., както и 4699.24 лв. -разноски за първоинстанционното и въззивното производство.
ОСЪЖДА [община] - [населено място] да плати на [фирма] - [населено място] 1779.74 лв. - разноски за касационната инстанция.
Решението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ :

ЧЛЕНОВЕ: