8 Р Е Ш Е Н И Е № 134 гр. София,03.08.2017 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в публичното заседание на осми юни две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСТИНА КАРАКОЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: МАРИАНА КОСТОВА КОСТАДИНКА НЕДКОВА при участието на секретаря Милена Миланова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Недкова т. дело N 558 по описа за 2016г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място], срещу решение № 354 от 17.11.2015г. по гр.д. № 549/2015г. на Апелативен съд - Пловдив, с което е потвърдено решение № 202 от 01.06.2015г. по т.д. № 186/2006г. на Окръжен съд - Стара Загора за осъждане на касатора да заплати на основание чл.232, ал.2 ЗЗД на [фирма] сумата от 506 703 лева - незаплатена наемна цена за ползване на 12 бр. трактор-багери и 6 товарни автомобила по договор за наем № ОП -27/ 30.04.2004г. по 37 броя фактури, издадени за месеците септември 2005г. до януари 2006г. вкл., ведно със законна лихва от датата на подаване на исковата молба – 27.04.2006г. до окончателното й плащане, мораторна лихва в размер на 12 360 лева и разноски в размер на 44 725,18 лева. В касационната жалба се сочи, че обжалваното решение е неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, поради което се иска неговата отмяна. Поддържа се, че молбата, с която е поискано спиране на първоинстанционното производство на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./, поради образувано дело /т.д. № 329/2014г.на СтОС/ с предмет прогласяване нищожността на договора за наем, към която е приложена исковата молба по чл.26, ал.1, пр.1-во ЗЗД, представлява възражение за нищожност на договора за наем на основанията, посочени в исковата молба, поради което изводът на въззивната инстанция за преклудиране на възражението е неоснователно. Счита, че апелативният съд неправилно е приел, че с влязлото в сила решение по в.т.д. № 987/ 2012г. на Апелативен съд - Пловдив е разрешен въпроса относно действителността на договора, тъй като основанието, на което се е произнесъл съда в решението – наличие на предвидена в закона форма, е различно от наведеното в исковата молба основание по т.д. № 329/2014г на Окръжен съд - Стара Загора за нищожност на договора - сключване на договора по реда на ЗОП с изпълнител, който е свързано лице с възложителя, тъй като законният представител на същия е реалният собственик на дружеството - изпълнител. Поддържа се, че решението е постановено в противоречие с т.3 от Тълкувателно решение № 1/ 2013г. на ОСГТК на ВКС, според която въззивният съд е длъжен да събере доказателства, вкл. служебно, ако не е въведено оплакване за допуснато от първата инстанция процесуално нарушение, от което може да се направи незаконосъобразен извод, че делото не е изяснено от фактическа страна или тези доказателства са необходими за служебното прилагане на императивна материалноправна норма. Според касатора, и двете хипотези са налице, тъй като във въззивната жалба е въведено оплакване за наличие на нарушение, съответно нормата на чл.26 ЗЗД е императивна, поради което въззивният съд е длъжен не само да разгледа възражението за нищожност на договора, но и служебно да събере съответните доказателства. Твърди се, че апелативният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, тъй като не е разгледал доводите във въззивната жалба относно искането за спиране на делото. Ответникът по жалбата, [фирма], изразява становище, че жалбата е неоснователна с оглед липсата на наведените основания за неправилност по чл.281, т.3 ГПК. Поддържа, че към момента на произнасяне на първоинстанционния съд по искането за спиране, не е налице основанието за по чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./, тъй като исковата молба по обуславящото дело - т.д. № 329/2014г./ на СтОС, е оставена без движение, поради което не е налице висящ процес по нея, като молбата не е била и изпратена на ответника и следователно към този момент не е имало две надлежни страни по делото. Позовава се и на факта, че по – късно исковата молба е била върната с разпореждане на съда, поради невнасяне на дължимата държавна такса. Сочи, че представянето на искова молба за обявяване на нищожност на процесния договор, по която е образувано друго производство, не представлява възражение за нищожност по настоящото дело. Счита, че въззивният съд правилно е приел, че се преклудират фактите, представляващи основания за нищожност на правните сделки, на които се основава съдебно признатото право. Неправилен е доводът на касатора, че решението е постановено в противоречие с т.3 от Тълкувателно решение № 1/ 2013г. на ОСГТК на ВКС, тъй като производството пред въззивната инстанция се развива по реда на ГПК /отм/, а след като възражението за нищожност е преклудирано, то не съществува и задължение за служебно събиране на доказателства във връзка с него. Претендира направените в настоящата инстанция разноски за адвокатско възнаграждение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като взе предвид оплакванията в жалбата и доводите на страните, с оглед правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното: За да потвърди първоинстанционното решение, с което искът по чл.232, ал.2 ЗЗД е уважен, въззивният съд е приел, че възражението за нищожност на договора за наем като сключен в нарушение на ЗОП е преклудирано с оглед влязлото в сила решение № 56 / 04.02.2013г. по т.д. № 987/2012г. на Апелативен съд – Пловдив между същите страни, с което, според решаващия състав на въззивния съд, е признато съществуването на валидно облигационно правоотношение по сключения между страните договор за наем. Изложени са съображения, че в това производство страната е следвало да релевира всички свои възражения за нищожност на договора, поради нарушение на закона, като пропускът да направи това изчерпва правната възможност за пререшаване на спора относно действителността на договора за наем. Апелативният съд е приел, че въведеното за първи път с въззивната жалба ново възражение за нищожност на договора по чл.26, ал.1, пр.1-во ЗЗД, поради сключването му в нарушение на разпоредбата на чл.9 ЗОП /твърди се, че обществената поръчка е спечелена от дружество, в което реалният едноличен собственик на капитала и представляващият дружеството – възложител са свързани лица/, е недопустимо в хипотеза на чл.118 ГПК /отм./, при която възражението за нищожност може да бъде заявено най-късно до приключване на устните състезания в първата инстанция, тъй като подлежи на разглеждане по реда на инцидентните установителни искове в две инстанции. С определение по чл.288 ГПК, на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, е допуснато касационно обжалване по процесуалноправните въпроси: /1/ „Представянето в първата инстанция с молба за спиране на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./ на производство по дело, което има за предмет иск за реално изпълнение, на искова молба за заведен иск по чл.26, ал.1, пр.1-во ЗЗД за нищожност на договора, от който се извежда спорното право, предмет на делото, чието спиране се иска, представлява ли възражение за нищожност на договора по това дело?”; /2/ „В производството по предявен иск за реално изпълнение, влязлото в сила решение, с което са отхвърлени искове за нищожност на договора, поради противоречие със закона на конкретни основания, преклудира ли възможността за разглеждане на възражение за нищожност на договора, поради противоречие със закона, изведено от друго основание?”. Относно допустимостта на исковете: В хода на допуснатото касационно обжалване касаторът е навел твърдение за недопустимост на въззивното решение. ВКС служебно следи за допустимостта на обжалвания акт, поради което оплакването, въпреки, че не е направено в срока за подаване на касационната жалба, е допустимо, но разгледано по същество е неоснователно, с оглед липсата на сочения от жалбоподателя порок. Касаторът поддържа, че след допуснатото намаление на размера на иска исковата молба е нередовна, тъй като не е посочен размера на главницата и лихвата по всяка от фактурите, за които се търси плащането. Предмет на иска е дължима наемна цена по един договор за наем за период, конкретизиран в исковата молба, в която е посочен началния и крайния момент на забавата, поради което настоящата инстанция намира, че не е налице нередовност на исковата молба изразяващ се в липса на конкретизация на вземанията. По процесуалноправните въпроси, по които е допуснато касационното обжалване: С оглед принципите на непосредственост и състезателност на гражданския процес, възраженията на ответника в исковото производство са защитни процесуални действия единствено срещу претендираното или отричаното от ищеца в исковата молба конкретно спорно материално право, по което е образувано съответното дело. Възраженията, с оглед диспозитивното начало, равнопоставеността на страните и защитата на ищеца, следва да бъдат заявени изрично от ответника. Предявяването на нов иск между същите страни, вкл. когато е обуславящ спрямо висящ иск между тези страни, не представлява възражение по обусловения иск. Такъв характер няма и молбата за спиране на делото по чл.182, ал.1, „г” ГПК /отм./,,сега чл.229, ал.1, т.4 ГПК, и приложената към нея искова молба като доказателство за наличие на соченото основание за спиране. Фактът, че ответникът иска да се ползва от силата на пресъдено нещо, която ще се формира по друг висящ съдебен спор между страните, за който поддържа, че е преюдициален относно изхода на делото /иск по чл.26 ЗЗД/, сам по себе си сочи, че страната иска спорът относно нищожността на договора да се разгледа в отделно производство като се разреши със сила на пресъдено нещо, която не се формира при възражение за нищожност. Самата молба за спиране на делото съдържа в себе си имплицитно искане въпросът относно нищожността на договора да се разгледа не в рамките на обусловеното, а в производството по обуславящото дело. Ето защо, нямат характер на възражение за нищожност на договора по иска за реално изпълнение и за обезщетение за вредите от забавата подаването на молба, с която се иска на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./ спиране на дело, с предмет притезания за реално изпълнение и за обезщетение за забава на изпълнението, поради наличие на исков спор между същите страни относно нищожността на договора, от който произтичат претенциите по чл.79, ал.1 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД, като такъв характер няма и приложената към молбата за спиране искова молба по чл.26 ЗЗД. Искът за нищожност на договор по своя характер е отрицателен установителен и неговият предмет е различен от положителния иск за установяване съществуване на правоотношение или от осъдителния иск за реално изпълнение. Силата на пресъдено нещо се формира само върху фактическите твърдения, от които в исковата молба се извежда нищожността на сделката. При отхвърляне на иска за прогласяване на нищожността на договора, със сила на пресъдено нещо се установява единствено, че договорът не е нищожен на конкретно разгледано основание. Срещу такъв иск защитната позиция на ответника не се изразява във възражения за наличие на други основания за нищожност на договора, доколкото няма правен интерес от въвеждането им. Ето защо, силата на присъдено нещо, нито се формира, нито има преклудиращо действие спрямо основания за нищожност на сделката, ненаведени в исковата молба, с която се иска прогласяване нищожността на договора. Предвид горното, влязлото в сила решение, с което са отхвърлени искове за нищожност на договора, поради противоречие със закона на конкретни основания, не преклудира възможността за разглеждане на възражение за нищожност на договора, поради противоречие със закона, изведено от друго основание по дело, в което се претендира реално изпълнение на договора. С оглед изложеното, ВКС дава следните отговори на поставените въпроси: 1/ Представянето в първата инстанция с молба за спиране на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./ на производство по дело, което има за предмет иск за реално изпълнение, на искова молба за заведен иск по чл.26, ал.1, пр.1-во ЗЗД за нищожност на договора, от който се извежда спорното право, предмет на делото, чието спиране се иска, не представлява възражение за нищожност на договора по това дело. 2/ Влязлото в сила решение, с което е отхвърлен иск за нищожност на договора, поради противоречие със закона на конкретно основание, не преклудира възможността за разглеждане на възражение за нищожност на договора, поради противоречие със закона, изведено от друго основание в производството по предявен иск за реално изпълнение на договора. По основателността на касационната жалба: Първоинстанционното дело е образувано по обективно съединени искове, предявени по реда на ГПК /отм./ за реално изпълнение по чл.232, ал.2 ЗЗД - заплащане на наемна цена, и за заплащане на обезщетение по чл.86, ал.1 ЗЗД за забава плащането на главницата. Производството по делото е спряно на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./ и възобновено след влизане в сила на 20.12.2013г. на решение № 56/ 04.02.2013г. по гр.д. № 987/2012г. на Апелативен съд - Пловдив, с което са отхвърлени исковете на [фирма], [населено място], срещу [фирма] с правно основание чл.26, ал.2 ЗЗД за прогласяване нищожност на сключения по реда на ЗОП договор за наем № ОП-27/ 30.04.2004г., по който се търси реално изпълнение и обезщетение за забава, поради неподписване от всички членове на комисията по чл.37 ЗОП /отм/ на протокола, въз основа на който е издаден административният акт за определяне на изпълнителя по обществената поръчка. Първоинстанционният съд е оставил без уважение направено второ по ред искане за спиране на делото на основание чл.182, ал.1, б.”г” ГПК /отм./ поради заведен от [фирма], [населено място], срещу [фирма] нов иск с правно основание чл.26, ал.1 ЗЗД за прогласяване на нищожността на процесния договор за наем, като сключен в противоречие с чл.9 ЗОП, основаващ се на твърдението, че възложителят е свързано лице с изпълнителя, тъй като законният представител възложителя е реалният собственик на капитала на дружеството – изпълнител по обществената поръчка. Представен е препис от исковата молба по чл.26, ал.1 ЗЗД, ведно с разпечатка от деловодната система, от която се установява, че по този иск е образувано т.д.№ 329/ 2014г. по описа на Окръжен съд – Стара Загора. С разпореждане от 21.01.2015г., влязло в сила на 30.01.2015г., исковата молба по т.д. № 329/2014г. на Окръжен съд – Стара Загора е върната и производството по делото е прекратено, поради невнасяне на дължимата държавна такса. Предвид изложените по - горе факти, настоящият състав на ВКС приема следното от правна страна: Неправилен е изводът на въззивната инстанция, че с влизане в сила на решение № 56/ 04.02.2013г. по т.д. № 987/2012г. на Апелативен съд – Пловдив между същите страни, е признато съществуването на валидно облигационно правоотношение по сключения между страните договор за наем. Предмет на цитираното дело не е установителен иск за съществуване на наемното правоотношение, както на практика е приел решаващият състав, а отрицателен установителен иск за нищожност на договор. С влязлото в сила отхвърлително решение по чл.26, ал.2 ЗЗД със сила на пресъдено нещо е установено между страните единствено, че договорът не е нищожен на конкретното основание, на което е предявен иска - нарушение в администранивната процедура по обществената поръчка, изразяващо се в неподписване на протокола за избор на изпълнител от всички членове на комисията. Основанието на иска представлява конкретно/те обстоятелство/ва, от които в исковата молба се извежда спорното право, в случая нищожността на договора. Други факти, въз основа на които в исковата молба не се твърди да произтича нищожността, не формират основанието на претенцията за нищожност, поради което по отношение на тях не се формира сила на пресъдено нещо. Тези факти, могат да бъдат наведени чрез предявяване на нов иск за нищожност на същия договор, тъй като те не се преклудират от силата на пресъдено нещо по предходен съдебен спор по иск за нищожност на договора, разрешен с влязло в сила решение, основаващ се на други обстоятелства. Като е приравнила предмета на решението по отрицателния установителен иск за нищожност на договор с този на положителен иск за съществуване на облигационно правоотношение, какъвто не е бил предмет на разглеждане, въззивната инстанция е достигнала до неправилния извод, че със силата на пресъдено нещо е преклудирана възможността по иска за реално изпълнение на задължения по договора да се въведе възражение за нищожност на основание, различно от това, по което е постановено решението по чл.26, ал.2 ЗЗД. Ответникът по иска по чл.26, ал.2 ЗЗД /ищец в настоящото производство по иска за реално изпълнение/ няма правен интерес да твърди нищожност на договора, поради което нелогичен е изводът на апелативния съд, че по този иск той е следвало да изчерпи всички възражения за нищожност на договора. Доводът за преклудиране със сила на пресъдено нещо на възраженията за нищожност на договора би бил основателен, само, ако предмет на решението по т.д. № 987/2012г. на Апелативен съд – Пловдив е иск за реално изпълнение на задължение по договор или за заплащане на обезщетение за вреди от неизпълнението на договора, съответно за съществуване на облигационното правоотношение, докато в настоящия случай, предмет на решението е отрицателен иск за нищожност на договора по чл.26, ал.2 ЗЗД. Отказът за спиране на производството по исковете по чл.232, ал.2 ЗЗД и чл.86, ал.1 ЗЗД от първоинстанционния съд във връзка с предявяването на втория по ред иск за нищожност на договора от ответника по исковете, към момента на постановяването му представлява процесуално нарушение на чл.182, ал.1, б.г” ГПК /отм./., тъй като към този момент е бил налице висящ пред съд преюдициален спор между същите страни /ирелевантно за висящността е оставянето без движение на исковата молба и липсата на връчен препис от нея на ответника/. Същевременно, доколкото по време на висящността още на първоинстанционното производство делото по този иск за нищожност е прекратено с влязъл в сила акт, се заличават последиците от предявяването на иска и то с обратна сила. Същият се счита, че не е бил предявен, поради което към момента на развитие на провеждане на въззивното производство липсва твърдяното от касатора нарушение от страна на първоинстанционния съд на правилото на чл.182, ал.1, б.”г” ГПК.. Към момента на постановяване, както на първоинстанционното, така и на въззивното решение не е налице висящ преюдициален спор и от там - липсва процесуална пречка за постановяване на решенията от инстанциите по съществото на спора. Правилно решаващият състав на апелативния съд е приел, че към момента на постановяване на решението от първата инстанция липсва направено от ответника по иска възражение за нищожност на договора, чието изпълнение се търси, тъй като по изложените по-горе съображения при отговора на първия въпрос, по който е допуснато касационното обжалване, искането за спиране на производството и доказателствата към него /вкл. искова молба/, основаващо се на предявен иск за нищожност на договора, не представляват от процесуална гледна точка възражение за нищожност. В предмета на настоящото дело не са наведени фактите, на които се основава втория иск по чл.26, ал.1 ЗЗД, тъй като по него не са налице твърдения, че „реалният” собственик на капитала на изпълнителя /вкл. конкретните обстоятелства, от които се извежда собствеността върху капитала/ е законен представител на възложителя към момента на сключването на договора, от което се прави извод за свързаност на страните по обществената поръчка. Възражението за нищожност на договора е направено за първи път от касатора – ответник по иска, във въззивната му жалба. Производството пред първата и въззивната инстанция, на основание пар.2, ал.1 от ПЗР на ГПК се развива по реда на отменения ГПК, тъй като исковата молба е заведена преди влизане в сила на новия ГПК, поради което по отношение на него не се прилагат тълкувателните актове на ВКС, постановени относно правомощията на въззивната инстанция по новия ГПК. Неправилен е изводът на въззивния съд, че при направено възражение за нищожност на договора е налице хипотеза на чл.118 ГПК /отм./, въз основа на което е изведено, че възражението за нищожност е недопустимо, тъй като може да бъде заявено най-късно до приключване на устните състезания в първата инстанция, доколкото подлежи на разглеждане по реда на инцидентните установителни искове в две инстанции. По отношение на възражението за нищожност не се формира сила на пресъдено нещо, поради което няма основание за прилагане по аналогия на дадените в т.9 от Тълкувателно решение № 1/ 2000г. от 04.01.2001г. по тълк.д. № 1/ 2000г. на ОСГК на ВКС разрешения за инцидентните установителни искове. Същевременно в разяснителната част на т.6 от същото тълкувателно решение, е посочено, че е допустимо пред въззивния съд използването от ответника по иска на нови защитни средства, включително възражения, представляващи фактически твърдения, свързани с изгодни за него факти, ако те ще се преклудират от силата на пресъдено нещо на решението. Възражението за нищожност на договора, по който се търси изпълнение, е именно от кръга на възраженията, по които без да се формира сила на пресъдено нещо, настъпва преклудиращият ефект на силата на пресъдено нещо на решението по иска за реално изпълнение, поради което възражението за нищожност може да бъде въведено пред въззивната инстанция за първи път, когато тя правораздава по правилата на ГПК /отм./. С оглед изложеното, като е приел, че направеното за първи път с въззивната жалба възражение за нищожност на договора, е преклудирано и не го е разгледал по същество, решаващият състав на апелативният съд е допуснал нарушение на чл.205 ГПК /отм./. От друга страна, настоящият състав на ВКС намира, че това нарушение не е съществено, тъй като не може да се отрази върху изхода на спора. Във въззивното производство ответникът по иска - настоящ касатор единствено е въвел възражение за нищожност на договора без да направи искане за събиране на доказателства относно обстоятелствата, на които се основава възражението. Доколкото за установяването на тези обстоятелства не са необходими специални знания, за тях въззивната инстанция не може да събира служебно доказателства, съобразно т.10 от Тълкувателно решение № 1/ 2000г. от 04.01.2001г. по тълк.д. № 1/ 2000г. на ОСГК на ВКС. Аргумент в тази насока е и разпоредбата на чл.218з, ал.1 ГПК /отм./ вр. пар.2, ал.1 ГПК, според която при връщане за нова разглеждане на спора от въззивния съд, са допустими само доказателства за новооткрити или новонастъпили обстоятелства и за проверка на събраните доказателства, какъвто не бил настоящият случай. Въпреки, че въззивният съд, както при действието на отменения, така и при новия ГПК, служебно следи за приложението на императивна материалноправна норма, ако за приложението на тази норма е необходимо събиране на доказателства, те могат да се събират по почин на съда само, ако са от доказателствата, които се събират служебно от съда - експертиза, оглед и освидетелстване /т.10 от цитираното ТР и т.3 от ТР 1/ 2013г. на ОСГТК на ВКС/. Следва да се има предвид, че наведени след изтичане на преклузивния срок за депозиране на касационната жалба нови основания за неправилност на въззивнвото решение са недопустими и не могат да бъдат разглеждани. С оглед горното, настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение като краен резултат е правилно, поради което следва да бъде потвърдено. Предвид изхода на делото, на ответника по касацията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 17640 лева - заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното, на основание чл.293, ал.1 ГПК, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, Р Е Ш И ОСТАВЯ В СИЛА решение № 354 от 17.11.2015г. по гр.д. № 549/2015г. на Апелативен съд - Пловдив. ОСЪЖДА [фирма], [населено място],ЕИК[ЕИК], да заплати на [фирма], ЕИК[ЕИК], направени разноски за касационното производство в размер на 17640 лева- заплатено адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.