7 Р Е Ш Е Н И Е № 132 гр. София, 31.01.2020 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в публичното заседание на двадесет и четвърти септември две хиляди и деветнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА при участието на секретаря София Симеонова, като разгледа докладваното от съдия Костадинка Н. т. дело N 2081 по описа за 2018г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.303, ал.1,т.5 ГПК и по чл.303, ал.1,т.4 ГПК (в частта за началната дата на неплатежоспособност). Образувано е по подадена от „Строително дружество ММ” АД молба за отмяна на влязло в сила на 25.04.2018г. решение № 194 от 30.06.2017г. по т.д. № 246/ 2017г. на Апелативен съд - Пловдив, в частта, в която е отменено решението на ОС-Смолян в частта за отхвърляне на подадената от Т. К. З. молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085/ 25.05.2016г., за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД и спрямо дружеството е постановено решение по чл.630, ал.2 ТЗ на основание неплатежоспособност с начална дата – 25.06.2004г. Молителят поддържа, че е налице хипотезата на чл.303, ал.1, т.5 ГПК, тъй като дружеството е лишено от възможността да участва в делото и да бъде надлежно представлявано. Поддържа се, че към датата на подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност - 03.02.2012г. дружеството не е съществувало като правен субект, тъй като е било заличено в търговския регистър на 25.03.2011г. С акт от 11.08.2011г. е назначен за служебен ликвидатор по чл.272, ал.2 ТЗ З. С.. С акт за назначаване от 06.02.2012г. последният е заменен с Л. К., но същата не е встъпила в длъжност; Тя е заменена с В. Е. с акт на длъжностното лице на АВ от 19.03.2012г., но и последният е отказал да встъпи в длъжността. Е. е заменен с Г. Г. с акт от 21.05.2012г., който е приключил допълнителните ликвидационни действия по чл.273, ал.2 ТЗ, като е заявил, че не може да участва по висящите дела, поради заличаването на дружеството след законна ликвидация. На 31.07.2012г. за ликвидатор е вписан Л. Д.. Сочи се, че ликвидаторите са назначавани в хипотеза на чл.273, ал.2 ТЗ, поради което не могат да инициират съдебни дела и да представляват дружеството в такива, както и във водени срещу дружеството дела. Действията по чл.273, ал.2 ТЗ не възстановяват правосубектността на дружеството. Оставени са без уважение опитите на дружеството да участва в първоинстанционното производство по делото по несъстоятелност чрез своите законни представители- бившия изпълнителен директор и ликвидатор преди заличаването на дружество от ТР (молби от 15.02.2012г., вх. № 3133/ 25.07.2012г., частна касационна жалба от 18.06.2013г., частна жалба вх. № 4748/25.07.2012г.). Съдът е допуснал в делото да участват служебни ликвидатори, които нямат право да участват в него и е връчвал книжата и съобщенията на тях. Като незаконосъобразно се сочи и назначаването от съда с определение от 18.07.2012г. на особен представител на дружеството – адв. Л. С., тъй като същият е бил младши адвокат към този момент и по силата на чл.20, ал.6 ЗА не е имал право да се явява по дело пред окръжен съд като първа инстанция. Вписването на 13.10.2015г. в ТР на заличаване на заличаването на дружеството въз основа на влязло в сила решение по чл.29 ЗТР, не може да санира липсата на надлежна страна в първоинстанционното производство, тъй като заличаването има действие занапред. Противно на това, съдът е приел, че въз основа на това предхождащата вписването молба по чл.625 ТЗ от 03.02.2012г. за откриване на производство по несъстоятелност е допустима. Дружеството е било лишено от възможност за участие и от надлежно представителство и във въззивното производство пред АС-Пловдив, който се е позовал на подадена след заличаване в ТР на „заличаването” на дружеството молба пред ОС от 25.05.2016г. за отстраняване на нередовности на молбата по чл.625 ТЗ. Изложени са съображения, че преценката за наличие на надлежна страна се прави към момента на подаване на молбата по чл.625 ТЗ, а не към момента на отстраняване на недостатъците по нея, тъй като съгласно чл.129, ал.5 ГПК вр. чл.621 ТЗ поправената молба се смята за редовна от деня на подаването й, към който момент е липсвал правен субект, който да може да е ответник по молбата. Поправката на молбата не може да санира липсата на надлежна страна. Молителят се позовава и на основанието по чл.303, ал.1, т.4 ТЗ по отношение на решението в частта за началната дата на неплатежоспособност, с оглед развило се друго производство по несъстоятелност по т.д. № 10/2007г. и т.д. № 41/ 2008г. на ОС-Смолян, приключило с влязло в сила решение за отхвърляне на молбите за откриване на производство по несъстоятелност. Сочи се, че с това решение със сила на пресъдено нещо е установено, че дружеството не е било неплатежоспособно и свръхзадължено за периода от 2004г. до 2008г. Въз основа на горните обстоятелства се иска отмяна на въззивното решение на основание чл.303, ал.1, т.5 ГПК, съответно отмяната му на основание чл.303, ал.1, т.4 ГПК в частта относно началната дата на неплатежоспособност. Ответникът по молбата, адв. Т. З., поддържа становище за неоснователност на молбата за отмяна. Твърди се, че производството по подадената на 03.02.2012г. молба по чл.625 ТЗ е спряно до приключване с влязъл в сила акт на гр.д. № 215/2011г. на ОС –Смолян за отмяна на заличаване на търговеца в ТР и е възобновено едва след влизане в сила на акта по преюдициалния спор. В процеса дружеството - длъжник е представлявано от своя ликвидатор Б. С., на който е дадена възможност да извърши всички процесуални действия от името на дружеството след отмяната на заличаването на търговеца в ТР. С последващото вписване по чл.30 ЗТР на 13.10.2015г. в ТР се възстановява правосубектността на акционерното дружество в ликвидация и решението на ОС-Смолян е постановено спрямо правосубектна страна. Върховният касационен съд, ТК, Второ отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, предвид наведените основания за отмяна, приема следното: Молбата е неоснователна. На 25.03.2011г. „Строително дружество ММ” АД е заличено от търговския регистър на основание приключило производство по ликвидация. На 03.02.2012г. срещу това дружество е подадена молба по чл.625 ТЗ от двама кредитори - Т. К. З. и Г. П. Я., които основават активната си легитимация по молбата въз основа на свои отделни вземания. На 18.07.2012г. на ответното по молбата дружество е назначен по реда на чл.29 ГПК особен представител - младши адвокат, посочен от САК. С определение от 15.14.2014г. е спряно на основание чл.229, ал.1, т.1 ГПК производството по делото до приключването на производство по чл.29 ЗТР с предмет иск за обявяване за несъществуващо обстоятелство на заличаването на дружеството от търговския регистър, поради приключило производство по ликвидация. С решение № 311 / 22.07.2013г. по т.д. № 215/2011г. на ОС – Смолян е уважен предявения по реда на чл.29 ЗТР иск, като е признато за установено по отношение на Г. Я., че вписването на 25.03.2011г. на заличаването на търговеца „Строително дружество ММ” АД, [населено място], поради приключило ликвидационно производство, е несъществуващо обстоятелство. На 04.11.2013г. въз основа на решението от 22.07.2013г. е заличено „заличаването” на дружеството в търговския регистър. Първоинстанционното решение по чл.29 ЗТР е потвърдено с решение № 449 / 14.07.2014г. по в.т.д. № 580/2014г. на Апелативен съд – Пловдив, което е влязло в сила на 02.10.2015г. с постановяване по реда на чл.288 ГПК на посочената дата на определение № 713 по т.д. № 3668/2014г. на ВКС, I ТО, с което въззивното решение не е допуснато до касация. С определение от 13.10.2015г. е възобновено производството по молбата по чл.625 ТЗ, след влизане в сила на решението по чл.29 ЗТР, поради вписване по чл.30 ЗТР на заличаване на „заличаването” на „Строително дружество ММ” АД. След възобновяване на производството по делото, във връзка с указания на съда ищците са представили молба – уточнение, с която отстраняват пороци в молбата по чл.625 ТЗ, ведно с препис от последната, които са връчени по реда на чл.131 ГПК на ликвидатор Б. С., като органен представител на дружеството, като е отменено определението за назначаване на особен представител на същото. Чрез ликвидатора С. „Строително дружество ММ” АД е депозирало отговор на уточняващата молба от 25.05.2016г. и молбата от 03.02.1012г. и дружеството е участвало при събирането на доказателствата по делото, на които е основано първоинстанционното решение на ОС-Смолян от 13.01.2017г. по т.д. № 258/ 2012г. на Окръжен съд- Смолян. С последното е отхвърлена молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085/ 25.05.2016г. на Т. К. З. и Г. П. Я. за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД. С решение № 194 / 30.06.2017г. по т.д. № 246/2017г. на Апелативен съд- Пловдив е потвърдено решението на първоинстанционния съд в частта, в която подадената от Г. П. Я. молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085/ 25.05.2016г. за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД, е отхвърлена, поради липса на активна легитимация на лицето (в тази част решението не е предмет на молбата по чл.303 ГПК). Същевременно, с въззивното решение е отменено решението на ОС - Смолян в частта, в която е отхвърлена подадената от Т. К. З. молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085 / 25.05.2016г., за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД и спрямо дружеството е постановено решение по чл.630, ал.2 ТЗ на основание неплатежоспособност с начална дата – 25.06.2004г. В тази част въззивното решение е влязло в сила на 25.04.2018г., на която дата същото не е допуснато до касационно обжалване с определение № 259 по т.д. № 2341/2017г. на ВКС, II ТО. Активната легитимация на Т. К. З. по молбата по чл.625 ТЗ е изведена от качеството й на цесионер по договор за цесия от 11.07.2011г., по силата на който цедентът й, „Вария” ЕООД прехвърля на З. парични вземания по търговски сделки - по четири фактури за продажба на стоки на обща стойност 199 517,50 лева, като прехвърлянето на вземанията е съобщено на длъжника по чл.99, ал.3 ЗЗД на 23.11.2011г. от стария кредитор. При определянето на началната дата на неплатежоспособност АС-Пловдив е приел, че при формирането на коефициента на обща ликвидност не следва да се отчита „незавършеното строителство” (натрупани разходи за строително производство), тъй като не се очаква бърза реализация на този краткотраен актив, поради което реалният коефициент на обща ликвидност за 2004г. възлиза на 0.52, а не на 1,20. Посочено е, че за периода от началото на 2004г. до 2016г. достоверен израз на реалните възможности на длъжника е коефициентът за незабавна ликвидност, който през 2004г. е 0.184, до 2010г. не надвишава 0.259, а през периода от 2011г. до 2016г. е 0,000. Въззивната инстанция се е аргументирала и с едностранното и необосновано отписване на задълженията на „Вария” ЕООД, като погасени по давност и то по време на разглеждането им във вече образуван съдебен процес, което се отнася и до отписването на голямото по размер задължение към кредитора, Г. П. Я., възлизащо на 1 051 883 лева, при нарушение на правилата на счетоводните записвания и неотразяване на това задължение в баланса на длъжника. Според решаващия състав, невключването на това голямо задължение към пасива обяснява, защо при предходното разглеждане на въпроса за неплатежоспособността на „Строително дружество ММ” АД показателите му на ликвидност не са оправдали откриването на производството по несъстоятелност. Съставът на АС-Пловдив се е позовал на необорване на презумпцията на чл.608, ал.3, изр.1-во ТЗ в редакцията на разпоредбата, обн. в ДВ бр.105 от 2016г., въз основа на което е приел, че началната дата на неплатежоспособност е на 25.06.2004г.- датата на изискуемост на задължението по чл.327, ал.1 ТЗ по данъчна фактура № 321/25.06.2004г. С решение № 297 / 17.04.2008г. по т.д. № 15/ 2008г. на ВКС, I ТО, е отменено решение № 90/15.10.2007г. по т.д. № 10/2007г. на Окръжен съд- Смолян, с която молбата по чл.625 ТЗ на „Вария” ЕООД, [населено място], срещу „Строително дружество ММ” АД, [населено място], е била отхвърлена (поради липса на предпоставките по чл.608 ТЗ за неплатежоспособност и наличие на хипотезите на чл.631 ТЗ), и молбата е върната за ново разглеждане от окръжния съд. След връщането на делото по молбата по чл.625 ТЗ е образувано ново т.д. № 41/2008г. по описа на ОС- Смолян. С определение № 345 / 10.06.2010г. по т.д. № 327/2010г. на ВКС, II ТО, не е допуснато касационно обжалване на решение № 348/26.11.2009г. по в.гр.д. № 717/2009г. на Апелативен съд - Пловдив, с което е оставено в сила решение № 2 / 27.04.2009г. по т.д. № 41/2008г. на Окръжен съд - Смолян. С първоинстанционния съдебен акт е отхвърлена молбата на „Вария” ЕООД за откриване на производство по несъстоятелност на „Строително дружество ММ” АД. Въззивният съд е приел, че към края на 2006г. дружеството е било в състояние да изплаща задълженията си без опасност за кредиторите при показатели за ликвидност без отчитане на сумите за незавършено строителство. Установил е, че през 2007г. дружеството не е спряло плащанията към кредиторите си, тъй като на доставчици е изплатило 2 735 846 лева, при коефициент на обща ликвидност от 3.326. Показателите са изчислени при неотчитане на задължение на дружеството към изключения съдружник Г.Я. с решение на съдружниците от м. февруари 2005г. от 960 000 лева. Прието е, че тази сума не се отразява на коефициентите на ликвидност, тъй като е условно задължение по задбалансова партида, предвид висящо съдебно производство за нея, като същевременно е мотивирано, че решението на ОС за изключване на Г.Я. като съдружник е отменено с влязло в сила решение, поради което няма основание да се приеме, че е налице пасив на дружеството, който да не е отразен счетоводно. По предявен от Г. Я. иск по чл.125, ал.3 ТЗ „Строително дружество ММ” АД, [населено място], е осъдено да заплати на ищеца сумата от 1 051 883 лева – част от парична равностойност на дружествения му дял, с решение № 12 / 29.03.2010г. по т.д. № 90/ 2008г. на Окръжен съд – Смолян, потвърдено с решение № 98 07.01.2011г. по в.т.д. № 93782010г. на Апелативен съд - Пловдив, недопуснато до касационен контрол с определение № 398/06.06.2012г. по т.д. № 713/2011г. на ВКС, II ТО. Отчетено е, че по време на висящността на водения от него иск по чл.74 ТЗ, „Строително дружество ММ” се е преобразувало от дружество с ограничена отговорност в акционерно такова, при което на Г.Я. не са предоставени, както акции т.е. той не е станал акционер в нововъзникналото дружество, така и дял от имуществото, съобразена с деля му в капитала на преобразуваното ООД. С оглед така установените по делото факти, настоящият състав на ВКС приема следното от правна страна: Искането за отмяна по чл.303, ал.1, т.5, пр.1-во и 2-ро ГПК се основава на твърдения за лишаване на страната от възможност да участва в делото и на ненадлежното й представителство по него. Фактите, на които се позовава молителя, са: 1/ липсата на правосубектност с оглед заличаването от търговския регистър, след ликвидация, на търговското дружество за периода от завеждане срещу него на молбата по чл.625 ТЗ до повторното вписване на основание чл.30 вр. чл.29 ЗТРРЮЛНЦ на дружеството в търговския регистър, 2/ представителство на дружеството чрез служебни ликвидатори, съответно чрез назначен за особен представител младши адвокат в съдебно производство пред окръжен съд, преди заличаване на „заличаването” на дружеството в търговския регистър. Безспорно, процесуалното правоотношение между съда и ответника по молбата по чл.625 ТЗ е възникнало не с подаване на молбата на кредитора по чл.625 ТЗ, а след като дружеството е вписано в търговския регистър по реда на чл.30 вр. чл.29 ЗТРРЮЛНЦ. До този момент, поради липсата на правосубектност, спрямо него и от него не са могли да бъдат извършвани процесуални действия. При постановяването обаче, както на първоинстанционното, така и на въззивното решение, съдилищата са зачели единствено извършените в първата инстанция процесуални действия, след повторното вписване в търговския регистър на заличеното преди това търговско дружество – ответник по молбата по чл.625 ТЗ. С оглед на това, извършените преди възстановяването на правосубектността на дружеството процесуални действия по разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ не съставляват лишаване на страната от право на участие по делото, тъй като, като недопустими, те не са били взети предвид от съда. След като съдът е счел тези процесуални действия за неизвършени, ирелевантно е как е била представлявана страната при извършването им. След заличаване на „заличаването” на търговското дружество в търговския регистър, същото се е представлявало от назначения, преди първоначалното приключване на ликвидационното производство, ликвидатор, спрямо който не се твърди да е налице липса на представителна власт. Именно с негово участие като представител на дружеството са извършени всички действията по разглеждане на молбата по чл.625 ТЗ, вкл. на упражняването на правото на дружеството като ответник на отговор и възражения по молбата за откриване на производството по несъстоятелност и по събиране на доказателствата, въз основа на които са направени от съдилищата фактическите и правни изводи по делото. Молбата по чл.625 ТЗ е била заведена от кредитора срещу търговското дружество, когато то е нямало правосубектност, с оглед заличаването му от търговския регистър, но същата е била уточнена с молба на кредитора след повторното вписване на дружеството в регистъра, с което си действие кредиторът е сезирал съда с представената преди това молба по чл.625 ТЗ. На множество места в разяснителната част на Тълкувателно решение №7/2014г. от 31.07.2017г. по тълк. д. № 1/ 2014г. на ОСГТК на ВКС е пояснено, че отмяната е процесуален способ за защита срещу влезли в сила неправилни съдебни решения, когато неправилността се дължи на изчерпателно изброени в чл.303, ал.1 и чл.304 ГПК основания. Посочено е, че както всяко съдебно производство, отмяната е въведена в ГПК с конкретна цел, обуславяща нейната същност – защита на страните срещу неправилноста на влязло в сила решение, с оглед преодоляване на визираните в отменителните основания причини, довели до неговата неправилност. Предвид очертаната предметна рамка на отменителното производство по чл.303 и сл. ГПК, която обхваща неправилни, но не и недопустими влезли в сила съдебни решения, поддържаните доводи за недопустимост на съдебното решение не могат да бъдат предмет на проверка в настоящото производство. С оглед горното, настоящият състав на ВКС намира, че не са налице сочените от молителя основания по чл.303, ал.1, т.5, пр.1-во и 2-ро ГПК за отмяна на въззивното решение. Не е осъществено и основанието по чл.303, ал.1, т.4 ГПК. Първото дело по несъстоятелност, е образувано по молба по чл.625 ТЗ срещу „Строително дружество ММ” АД от кредитора „Вария” ЕООД, приключило с влязъл в сила акт за отхвърляне на молбата. Второто по време дело по несъстоятелност срещу същото дружество, приключило с решение по чл.630, ал.2 ТЗ, е образувано по молба на Т. З., основаваща активната си легитимация на същите вземания, на които се е позовал кредитора „Вария” ЕООД по първото дело, цедирани от последния на З., като цесията е съобщена на длъжника. Съгласно разяснителната част на т.1 на Тълкувателно решение №1/ 2017г. от 03.12.2018г. по тълк. д. № 1/ 2017г. на ОСТК на ВКС, подадената от кредитор молба за откриване на производство по несъстоятелност поставя началото на особено исково производство, което цели да разреши със сила на пресъдено нещо спор относно наличието на основанията за откриване на производството по несъстоятелност (неплатежоспособност / свръхзадълженост на длъжника), както и за началния им момент, а не правен спор относно вземането на кредитора, инициирал производството. Доколкото силата на пресъдено нещо по делата по несъстоятелност не се формира върху вземането на кредитора, не може да се говори за субективен идентитен на двете дела по см. на чл.303, ал.1, т.4 ГПК, тъй като цесионерът не е „приобретел” по отношение на очертаното в т.1 на Тълкувателно решение №1/ 2017г. от 03.12.2018г. по тълк. д. № 1/ 2017г. на ОСТК на ВКС спорно право, предмет на делата по несъстоятелност. Предвид липсата на субективен идентитен по см. на т. 5 от Тълкувателно решение №7/2014г. от 31.07.2017г. по тълк. д. № 1/ 2014г. на ОСГТК на ВКС и т.10 от ПП №2/1977г. на ВС на постановените решения по двете дела по несъстоятелност, не би могло да се осъществи основанието по чл.303, ал.1, т.4 ГПК. Предвид изложеното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, намира молбата за отмяна по чл. 303, ал. 1, т. 4 и т. 5 ГПК за неоснователна, поради което същата следва да се остави без уважение. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия Р Е Ш И ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ молбата на „Строително дружество ММ” АД за отмяна по чл.303, ал.1, т.4 и т.5 ГПК на решение № 194 от 30.06.2017г. по т.д. № 246/ 2017г. на Апелативен съд - Пловдив, в частта, в която е отменено решението на ОС-Смолян в частта за отхвърляне на подадената от Т. К. З. молба вх. № 573/ 03.02.2012г., уточнена с молба вх. № 2085/ 25.05.2016г., за откриване на производство по несъстоятелност по отношение на „Строително дружество ММ” АД и спрямо дружеството е постановено решение по чл.630, ал.2 ТЗ на основание неплатежоспособност с начална дата – 25.06.2004г. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.