Р Е Ш Е Н И Е № 187 София,13.01.2020 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на двадесети ноември две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА ЧЛЕНОВЕ: БОНКА ЙОНКОВА ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ при секретаря Александра Ковачева изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 3093/2018 г. Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “С“ Е., [населено място] срещу решение № 2038 от 30.07.2018 г. по т. д. № 1772/2018 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено постановеното от Софийски градски съд, Търговско отделение, VІ-4 състав решение № 2295 от 04.12.2017 г. по т. д. № 4409/2015 г. С първоинстанционния акт са отхвърлени предявените от касатора срещу „З. и син“ Е., [населено място] обективно съединени искове: иск с правно основание чл. 99, ал. 1 във връзка с чл. 266, ал. 1 ЗЗД за сумата 40 000 лв. – остатък от задължение по договор № 110 от 09.11.2011 г. и за допълнително доставено към него оборудване съгласно проформа фактура № 110 от 23.07.2013 г., претендирана на основание договор за цесия от 04.08.2014 г., и иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за сумата 3 573.52 лв. – обезщетение за забава в размер на законната лихва върху първата сума за периода 06.08.2014 г. – 22.06.2015 г. Касаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и допуснати процесуални нарушения. Изразява несъгласие с извода, че исковата сума, представляваща част от възнаграждение по процесния договор, не се дължи поради появата на скрити недостатъци в изработената инсталация, правещи я безполезна за възложителя. Счита, че това становище е в явно противоречие с практиката на ВКС, според която недостатъците на престирания резултат не погасяват задължението за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат за него права, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД, каквито в случая не са били заявени от ответника. Освен това, касаторът преценява като неправилно приетото от въззивната инстанция, че възложителят го е известил за скритите недостатъци веднага след откриването им, като оспорва изобщо наличието на такива, а твърди, че се касае за проблеми с инсталацията, резултат от неправилното й използване. В касационната жалба са изложени подробни съображения и във връзка със заключенията на изслушаните по делото технически експертизи с твърдението, че не е следвало да бъдат кредитирани, доколкото не са съобразени с клаузите на договора, че страните по него не са уговаряли изготвяне на проект от страна на изпълнителя. Като съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът определя допускането на техническите експертизи, независимо, че ответникът е изпълнил указанията на съда за уточняване на искането си за тях след изтичане на дадения му срок. С определение № 501 от 23.07.2019 г. по настоящото дело касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по приетия за обуславящ въпрос: „Недостатъците на престирания резултат, предмет на изработката, погасяват ли задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение или пораждат за него права, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД“. Ответникът по касация – „З. и син“ Е., [населено място] – моли за отхвърляне на жалбата като неоснователна по съображения в депозирания по делото писмен отговор от 07.12.2018г., поддържан и в писмени бележки от 19.11.2019 г. Претендира присъждане на разноски. Върховен касационен съд - състав на Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните по делото, с оглед заявените касационни основания и становищата на страните, съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: За да потвърди първонистанционното решение, с което са отхвърлени предявените от “С“ Е. срещу „З. и син“ О. искове, въззивният съд е счел, че придобитото от ищеца с договор за цесия от 04.08.2014 г. вземане на „Е. инженеринг“ Е. срещу ответното дружество за сумата 40 000 лв. не съществува. Липсата на възникнало за ответника задължение за заплащане на посочената сума, претендирана като част от възнаграждение по сключения между него и цесионера „Е. инженеринг“ Е. договор № 110 от 09.11.2011 г. за изработване, доставяне и пускане в експлоатация на обезпрашителна система към котел за изгаряне на R. и анекс към него от 15.11.2013 г. за доставяне на дозираща система за инжектиране на адитиви в газов поток към ръкавен филтър и горелки за инсталация за изгаряне на R., е обоснована с това, че работата не е била приета от възложителя по смисъла на чл. 264, ал. 3 ЗЗД и следователно за същата не се дължи възнаграждение съгласно чл. 266, ал. 1 ЗЗД. След обстоен анализ на заключенията на двете технически експертизи и на показанията на разпитаните по делото свидетели, решаващият състав е направил извод, че изработената инсталация не е отговаряла на нормативните изисквания и е показала съществени скрити повтарящи се недостатъци, които в крайна сметка са довели до преустановяване на използването й. С оглед събраните по делото доказателства, въззивният съд е счел, че веднага след откриването на недостатъците възложителят е известил изпълнителя, като с изрично писмо от 21.05.2014 г. е заявил, че изпълнената работа е изцяло безполезна за него и е предложил да върне допълнителното оборудване по анекса от 15.11.2013 г. Обжалваното решение е неправилно. По въпроса, по който е допуснато касационното обжалване: В практиката на Върховен касационен съд по приложението на чл. 264 - 266 ЗЗД, цитирана и обобщена в решение № 99 от 11.07.2017г. по т. д. № 2483/2016 г. на І т. о., безпротиворечиво се приема, че: Недостатъците на престирания резултат - предмет на изработката, не погасяват задължението на възложителя за заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права за него, които следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 ЗЗД; Едно от основните задължения на възложителя е да приеме извършената съгласно договора работа, като при приемането той трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се открият при обикновения начин на приемане или се появят по-късно; Ако недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да я приеме и да упражни правото си по чл. 265, ал. 2 ЗЗД да развали договора; Отказът да се изплати дължимото възнаграждение, при вече установена фактическа власт върху изработеното в изпълнение на договора, не съставлява упражняване на това право; Упражняването на правото следва да се осъществи с изрично изявление в този смисъл, което да достигне до изпълнителя; Ако констатираните недостатъци не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на договора, възложителят следва да заплати дължимото възнаграждение въпреки тези недостатъци; В този случай съгласно чл. 265, ал.1 ЗЗД, той може да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на разходите за отстраняването на недостатъците, когато това е извършено от трето лице, или съответно намаляване на възнаграждението; По отношение на формата, в която следва да се упражнят правата на възложителя на чл. 265, ал. 1 ЗЗД не съществува ограничение – това може да стане както чрез възражение за прихващане със спорни вземания в хода на висящ исков процес по предявен иск по чл. 266, ал. 1 ЗЗД, така и при възражение за неточно изпълнение, предявено в производството по иска по чл. 266, ал. 1 ЗЗД; В зависимост от това дали установеният недостатък е поправим или непоправим, но без да пречи на годността на вещта за използване по предназначение или съобразно уговореното, ще следва да се приложи хипотеза на намаляване на възнаграждението с необходимите за отстраняването на недостатъка разходи или с обезценката на изработеното с оглед неподлежащия на отстраняване недостатък. Настоящият състав изцяло споделя посочените разрешения, възприети в практиката на касационната инстанция по реда на чл. 290 ГПК и с оглед на съдържащия се в нея отговор на обусловилия допускането на касационния контрол въпрос намира, че въззивното решение е неправилно. Изводът на решаващия състав, че наличието на скрити недостатъци при изпълнението на възложената работа по процесния договор за изработка, категорично установени от заключенията на изслушаната по делото техническа експертиза, освобождава възложителя от заплащане на възнаграждение, е в противоречие с практиката на ВКС, според която в посочената хипотеза поръчващият следва да упражни правата, предвидени в чл. 265 ЗЗД. В случая по делото липсват доказателства ответникът да е упражнил правото по чл. 265, ал. 2 ЗЗД да развали процесния договор за изработка, независимо от твърдението му, съдържащо се в изпратеното от него до „Е. И.“ Е. писмо от 21.05.2014 г., че изпълнената от последния работа има недостатъци. Твърдение за разваляне на договора не е поддържано и в хода на цялото производство по делото. С оглед обаче заявеното в отговора на исковата молба възражение, че претендираното вземане, т. е. неплатената част от уговореното в договора възнаграждение, е недължимо поради възникналите недостатъци при изпълнението на процесното съоръжение, следва да се счете, че ответникът е упражнил правото си по чл. 265, ал. 1, пр. 3 ЗЗД да иска съответно намаление на възнаграждението. Извънсъдебно това право е упражнено в предвидения в чл. 265, ал. 3 ЗЗД преклузивен 6-месечен срок. Ответникът-възложител е уведомил изпълнителя на работата за появилите се недостатъци (изгарянето на ръкавните филтри) през октомври 2013 г., т. е. 3 месеца след като съоръжението е пуснато в експлоатация на 24.07.2013 г. Видно от представените проформа фактури от м. ноември 2013 г. и приемо-предавателни протоколи от 15.01.2014 г. и от 17.02.2014 г., ответникът е поръчал на дружеството-изпълнител на работата и същото е доставило нови ръкавни филтри. От показанията на свидетеля Т. се установява, че около 15-20 дни след смяната на филтрите отново се е появил проблем с прогарянето им, за който изпълнителят е бил уведомен по телефона, но не се е отзовал. Ново уведомяване, в рамките на преклузивния 6-месечен срок, считано от смяната на филтрите, е направено с писмото на възложителя „З. и син“ О. до „Е. И.“ Е. от 21.05.2014 г. С оглед на това, правото на ответника по чл. 265, ал. 1, пр. 3 ЗЗД следва да се приеме за надлежно упражнено, като дължимото възнаграждение за извършената работа по процесния договор следва да бъде намалено с разходите, необходими за отстраняването на недостатъците при нейното изпълнение. Доколкото обаче по делото не са ангажирани доказателства за стойността на тези разходи, спорът не може да бъде решен от настоящата инстанция. Поради това, след отмяна на обжалваното решение делото следва да бъде върнато на въззивния съд за ново разглеждане, с оглед назначаването на допълнителна техническа експертиза за определяне стойността на средствата, които са необходими за отстраняване на недостатъците в изпълнената по договора работа. При новото разглеждане на делото съдът следва да се произнесе и по дължимостта на разноски за касационното производство. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 3 ГПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 2038 от 30.07.2018 г. по т. д. № 1772/2018 г. на Софийски апелативен съд. ВРЪЩА делото на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: