5 Р Е Ш Е Н И Е № 60131 гр. София, 29.06.2021 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховен касационен съд на Република България, Гражданска колегия, Четвърто отделение в откритото съдебно заседание на осемнадесети май две хиляди двадесет и първа година в състав: Председател: Веска Райчева Членове: Зоя Атанасова Геника Михайлова при секретаря Ванюша Стоилова разгледа докладваното от съдия Михайлова гр.д. № 3082 по описа за 2020 г. Производството е по чл. 290 - 293 ГПК. До касационно обжалване е допуснато решение № 835/30.01.2020 г., поправено с решение № 3531/16.06.2020 г. по гр.д. № 12 548/2018 г. на Софийски градски съд, с което е потвърдено решение № 31708/03.05.2018 г. по гр.д. № 40464/2017 г. на Софийски районен съд и по иска, предвиден в чл. 422, ал. 1 ГПК, е установено, че П. М. П. дължи на Е. С. С. сумите 6 000.00 лв. – задатък по предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 11.04.2014 г., ведно със законната лихва от 10.02.2017 г., и 1 668.34 лв. – законните лихви върху главницата в периода 19.04.2014 г. – 10.02.2017 г., за които суми е издадена заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК по гр.д. № 8541/2017 г. на Софийски районен съд. Касационното обжалване е допуснато по материалноравния въпрос: Възниква ли и при какви предпоставки право на разваляне на предварителния договор за покупко-продажба и иск за задатък, когато към сключването му купувачът по предварителния договор знае, че имотът е ипотекиран от продавача? По този въпрос настоящият състав приема, че продавачът по предварителния договор винаги знае за ипотечното право върху имота, когато той самият го е учредил с вписан договор за ипотека. Длъжникът е страна по договора с обезпечения кредитор и знае с какво се е съгласил. Когато към сключването на предварителния договор и купувачът знае за ипотеката, правото му да развали предварителния договор и да иска задатъка произтича от конкретните уговорки относно окончателния договор, който страните са се задължили да сключат. Ако обещаното е за покупко-продажба на имота, обременен с ипотечното право, купувачът може да развали предварителния договор и да иска задатъка, когато към момента, в който страните е следвало да изпълнят обещанието си, продавачът е изгубил собствеността или е сключил друг договор, от който произтичат права за трето лице, които могат да се противопоставят на купувача след придобиването на собствеността. Ако обещаното е за покупко-продажба на имота, необременен от ипотечното право, купувачът може да развали предварителния договор и да иска задатъка и когато ипотечното право не е погасено към момента, в който страните е следвало да изпълнят обещанието си. По касационната жалба от ответника П. М. П.. Съображения: Правилно въззивният съд е приел, че с подписването на предварителния договор от 11.04.2014 г. страните са се задължили в срок до 11.05.2014 г. да сключат окончателния, с който ответникът да продаде на ищеца Е. С. С. на цена 62 000 лв. един свой имот в Б., кв. Г.. Правилни са и разсъжденията, че сумата 6 000 лв., платена от купувача при сключването на предварителния договор, е авансова част от уговорената цена и задатък (т.2.5 и т.3.4 от договора). Правилно въззивният съд е приел, че имотът е ипотекиран от продавача по този договор в полза на „Инвестбанк“ АД още към сключването му (ответникът го е декларирал в т.2.3), но неправилно е счел, че само поради това, че ипотечното право не е прекратено към момента, в който страните е следвало да изпълнят обещанието си (към 11.05.2014 г.), продавачът е неизправен, а за купувача е възникнало право на разваляне/ на отказ от договора, а това, че го е упражнил го легитимира като кредитор по лихвоносното вземане за сумата 6 000 лв. по заповедта за изпълнение по чл. 410 ГПК. Въззивният съд не е изяснил правилно какъв е уговореният правен статут, който имотът е следвало да има към момента, в който страните е следвало да изпълнят обещаното. В нарушение на чл. 20 ЗЗД е намерил, че въпреки липсата на уговорка за прехвърляне на имота, свободен от ипотеката, клаузата се счита включена във всеки предварителен договор за покупко-продажба на имот. Аргументът е извел от чл. 190 ЗЗД и от опитното правило, че никой не купува имот, за който съществува опасност от евикция. Провел е непроизтичаща от закона и от уговореното разлика между право на разваляне и право на отказ на купувача от предварителния договор. Приемайки, че е възникнало и е било упражнено правото на отказ, е уважил иска за задатъка, който купувачът по предварителния договор е платил на продавача по този договор. Основателни са оплакванията за допуснати нарушения на чл. 20 ЗЗД, вр. чл. 19, ал. 1 ЗЗД, а и на чл. 87 и 93 ЗЗД. Касационният състав е длъжен да отмени неправилното решение и да реши спора по същество. Не се налага повтарянето или извършването на нови съдопроизводствени действия. С подписания предварителен договор от 11.04.2014 г. страните са се задължили в срок до 11.05.2014 г. да сключат окончателния, с който ответникът П. П. да продаде на ищеца Е. С. на цена 62 000 лв. своя имот в Б., кв. Г.. Сумата 6 000 лв., която купувачът е платил на продавача по предварителния договор, е авансова част от цената, но и задатък, т.е. отнапред уговорено обезщетение за вреди от развалянето на договора (чл. 88, ал. 1, изр. 2, вр. чл. 93 ЗЗД). За легитмацията на купувача по предварителния договор като кредитор по вземането за задатък е необходимо да се изясни, какъв е следвало да бъде правния статут на имота към момента, в който страните е следвало да изпълнят обещаното. В предварителния договор подавачът е декларирал, че е ипотекирал имота в полза на „Инвестбанк“ АД (т.2.3). Това означава, че към този момент купувачът по предварителния договор също е знаел за ипотечното право. Законът не забранява покупко-продажбата на ипотекиран имот, нито изключва разпоредителната власт на ипотекарния длъжник по отношение на имота. Съгласно чл. 173 ЗЗД, обезпеченият кредитор може да се удовлетвори предпочитателно от цената от публичната продан на ипотекирания имот, в чиято и собственост да се намира той. Това означава, че имотът е обременен с ипотечното право, което ипотекарният кредитор може да противопостави на всеки, придобил собствеността върху имота от ипотекарния длъжник. Ипотечното право носи в съдържанието си потенциална възможност за съдебно отстраняване на всеки (нов) собственик - когато ипотекарният длъжник не изпълни обезпеченото задължение, кредиторът се снабди с изпълнително основание, насочи принудителното изпълнение върху имота, а постановлението за възлагането му от съдебния изпълнител влезе в сила. В пределите на договорната свобода (чл. 9 ЗЗД) обаче е с предварителния договор страните да си обещаят да сключат окончателен договор, обременен с ипотечно право. При такава уговорка продавачът по предварителния договор няма задължението да погаси ипотеката към момента, в който страните следва да сключат окончателния договор, а правото на купувача по чл. 87 ЗЗД възниква, само ако към този момент продавачът по предварителния договор е изгубил собствеността или е обременил имота с други права на трети лица, които биха били противопоставими на купувача, след като я придобие. Касационният състав приема, че предварителният договор от 11.04.2014 г. е точно такъв. При сключването му продавачът по предварителния договор е удостоверил, че е учредил ипотечното право в полза на банката, но не е поемал задължението да го погаси. В договора от 11.04.2014 г. няма клауза, която да предвижда заличаване на ипотеката или санкции за неизпълнението на подобни задължения на продавача по предварителния договор. Той не съдържа и клауза, съгласно която купувачът или продавачът по предварителния договор се задължава да плати (от части или изцяло) остатъка от уговорената цена на банката, в полза на която ипотеката е учредена. Останалите събрани по делото доказателства (констативен протокол от 19.05.2021 г, съставен от нотариуса по реда на чл. 569 ГПК и показанията на свидетеля А.) установяват, че преди сезирането на съда спорът между страните е за това, дали обективното ни право допуска продажба на ипотекиран имот и дали купувачът по предварителния договор разполага с необходимите средства да плати остатъка от цената. Обобщението е, че изразената от страните воля е да сключат окончателен договор за покупко-продажба на имота, въпреки ипотечното право. Следователно купувачът по предварителния договор е нямал правото да го развали, поради това, че имотът е обременен с правото на банката по чл. 173 ЗЗД. Няма и клауза, която да предвижда право на купувача на отказ от предварителния договор, от което да произтича и иск за връщане на авансово платената сума с характеристика на задатък. По делото няма твърдения, респ. доказателства, че продавачът по предварителния договор е изгубил собствеността или е сключил друг договор, от който да произтичат права на трети лица относно имота, които биха могли да се противопоставят на купувача след прехвърляне на собствеността. Купувачът по предварителния договор в исковата молба е твърдял, че ответникът е неизправен и в задължението си да представи документи, че всички консумативи за имота са платени. С т.2.7 от предварителния договор обаче това задължение е изискуемо към „изповядването на сделката“. До сключването на окончателен договор не се е стигнало, а причината е в поведението на купувача по предварителния договор – в неоснователната му претенция за заличаване на ипотеката и в неоснователно поддържаното от него, че законът забранява продажбата на ипотекиран имот. Действително, свидетелят А. е дал показания, че непосредствено след срещата пред нотариуса на 19.05.2021 г. страните са се съгласили да прекратят предварителния договор и продавачът да върне сумата 6 000 лв. Законът допуска страните да постигнат такова съгласие (арг. от чл. 20а ЗЗД), но не допуска да бъде доказано със свидетелски показания (арг. от чл. 164, ал. 1, т. 5, пр. 3 ГПК поради това, че предварителният договор е сключен в писмена форма). Следователно не е възниквало вземането за лихвоносната главница за сумата 6 000 лв., платена от купувача на продавача по предварителния договор, за което е издадена заповедта за изпълнение по чл. 410 ГПК, а касационният състав е длъжен да отхвърли иска, предвиден в чл. 422 ГПК. При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 3 ГПК в тежест на ищеца (на ответника по касация) изцяло следва да се поставят разноските по делото, сторени от ответника (от касатора). При тези мотиви, съдът Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 835/ 30.01.2020 г., поправено с решение № 3531/16.06.2020 г. по гр.д. № 12 548/ 2018 г. на Софийски градски съд. ОТХВЪРЛЯ иска, предвиден в чл. 422, ал. 1 ГПК, че П. М. П. ЕГН [ЕГН] от [населено място],[жк], [улица], дължи на Е. С. С. ЕГН [ЕГН] от [населено място],[жк], сумата 6 000.00 лв. – невъзстановен задатък по предварителен договор за покупко-продажба на недвижим имот от 11.04.2014 г. и сумата 1 668.34 лв. – законни лихви в периода 19.04.2014 г. – 10.02.2017 г., за които суми е издадена заповед за изпълнение по чл. 410 ГПК по гр.д. № 8541/ 2017 г. на Софийски районен съд. ОСЪЖДА Е. С. С. да заплати на П. М. П. на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата 2 815.21 лв. – разноските по делото. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.