Р Е Ш Е Н И Е № 568 гр. София, 15 декември 2011 г В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на четиринадесети декември двехиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Юрий Кръстев Елена Авдева при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Искра Чобанова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 2835/2011 год. Производството по чл. 346 т.2 и сл. НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимия Б. С. С. против присъда № 76 от 17.03.2011 год. постановена по ВНОХ дело № 767/2011 год. на Софийски градски съд. В жалбата бланкетно се твърди, че присъдата е постановена при допуснати нарушения по чл. 348 ал.1 т.1-3 НПК, без да се излагат конкретни съображения. В допълнението към нея, направено по реда на чл. 351 ал.3 НПК се развиват доводи за неправилно приложение на материалния закон с осъжането му за деяние, което представлява неизпълнение на гражданско-правно задължение, за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, ограничило правото му на защита и за несправедливо завишаване на наказанието предвид липсата на вреда за пострадалите. В условията на алтернативност се иска присъдата на въззивната инстанция да бъде отменена и да бъде оправдан или да бъде изменена като наказанието бъде намалено по размер. В съдебно поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда от 2.12.2010 год. постановена по НОХ дело № 4453/2007 год. Софийският районен съд е признал подсъдимия Б. С. С. за невиновен в това на 7.12.2005 год. в гр. София, с цел да набави за себе си имотна облага да е възбудил и поддържал заблуждение у Е. Х. Ж. и С. А. С., че ще им закупи по пет броя компютри ноутбуук БГН- ВХ-197-ХІІ, на стойност по 500 евро всеки от тях и с това да им е причинил имотна вреда в размер на по 4889.57лв, поради което и на основание чл. 304 НПК го е оправдал по предявените обвинения по чл. 210 ал.1 т.4 във вр. с чл. 209 ал.1 НК. С присъда № 76 от 17.03.2011 год. постановена по ВНОХ дело № 767/2011 год. Софийският градски съд е отменил присъдата на първата инстанция и вместо нея е постановил нова присъда, с която е признал подсъдимия за виновен в това, че на 7.12.2005 год. в гр. София с цел да си набави имотна облага възбудил и поддържал заблуждение у Е. Х. Ж. и С. А. С., че ще им достави по пет броя компютри и с това им причинил имотна вреда в размер на по 4889.57лв, като деянията е извършил повторно в немаловажен случай, поради което на основание чл. 210 ал.1т.4 във вр. с чл. 209 ал.1, във вр. с чл. 28 ал.1 и чл. 54 НК го е осъдил на по три години лишаване от свобода за двете деяния. На основание чл. 23 ал.1 НК му е определил общо наказание три години лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно в затвор при първоначален строг режим. Касационната жалба е неоснователна. Оплакването за постановяване на новата присъда на въззивната инстанция при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1т.1 НПК се мотивира с осъждането му при липса на обективни и субективни елементи от състава на престъплението. Доводите му се свеждат до това, че деянието му е несъставомерно като престъпление по възведеното обвинение защото се касае до гражданско-правни сделки, при сключването на които имал обективна възможност да изпълни поетите задължения. Такова нарушение по делото не е допуснато. Касационната инстанция проверява приложението на материалния закон въз основа на фактическите обстоятелства, приети за установени от решаващия съд при спазване на правилата за събиране, оценка и проверка на доказателствата. Приетите за установени фактически обстоятелства, че подсъдимият не развивал дейност и не познавал лица, чрез които да осъществи доставка на компютри, но успял да заблуди свидетелките, че може да им осигури преносими компютри на изгодни цени и да им издаде фактури, ако предварително му ги заплатят, че това му поведение съчетано с дългодишното му познанство със св. Ж. ги мотивирало да му се доверят и да му предадат посочените от него суми, че не изпълнил на следващия ден задължението си, така както било уговорено, че когато свидетелките започнали да го издирват на оставения за връзка телефон в началото посочвал различни причини, възпрепятващи изпълнението на поетия ангажимент и определял срокове, в които ще го изпълни, а след това изключил телефона си и се укрил, не са лишени от доказателствена основа. Направени са при точна оценка на кредитираните доказателствените източници. Обсъдено е възражението му, че имал възможност да изпълни поетия ангажимент чрез посочен от него свидетел, който ги доставял и мотивирано е отхвърлено като израз на защитна позиция. Този свидетел е разпитан в съдебно засеадание и не е потвърдил твърденията му. При приетите фактически констатации е направен законосъобразен извод, че съставът на престъплението измама е осъществен от обективна и субективна страна, като е налице и квалифициращото обстоятелство по чл. 210 ал. 1 т.4 НК. Още при първата среща подсъдимият е създал невярна представа в св. Ж., за действителното фактически положение, че има възможност да осигури комютри на изгодни цени, ако бъдат предварително заплатени. При втората им среща, когато е станало предаването на посочената от него сума е затвърдил тази тяхна представа. Разпореждайки се с паричните си средства свидетелките са действали със съзнанието, че ги дават с определена цел и срещу тях ще получат насрещна престация. Това тяхно съзнание е формирано в резултат на измамливите му действия, че развива съответната дейност. Още в момента на сключването на договора е съзнавал, че обективно не може да изпълни поетото задължение защото няма от къде да достави компютри, но въпреки това е получил паричните средства, поради което мотивирано е прието, че не се касае до неизпълнение на гражданско-правна сделка. Договорите се сключват за да бъдат изпълнени, а когато деецът не е имал първоначално намерение да изпълни своето задължение по него и получавайки сумата е целял да си набави имотна облага, е налице измама. Умисълът е установен от действията, в които се е обективирало деянието. От значение за съставомерността му е действителното намерение на дееца в момента на сключването на сделката. Деянието е осъществено в момента на получаването на паричните средства и тогава е настъпил съставомерният резултат, поради което е неоснователен довода за несъставомерност предвид възстановената в хода на съдебното следствие щета. При служебната проверка на присъдата съдът констатира, че е допуснато нарушение на материалния закон още с предявяването на обвинението, което в съдебната фаза на процеса не е отстранено, като единната престъпна дейност е разделена и двете деяния са квалифицирани като отделни престъпления. Нарушението не може да бъде отстранено по жалбата на подсъдимия защото обединяването на двете деяния с причинен общ престъпен резултат би довело до утежняване на наказателното му положение, което е процесуално недопустимо. Оплакването за постановяване на новата присъда на въззивната инстанция при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.2 НПК се мотивира с допуснати нарушения на процесуалните правила при разглеждане на делото и постановяването на съдебният акт. В този смисъл са изложените съображения, че съдът е възприел неправилния подход на обвинението и го е осъдил без да констатира пороците при изготвянето на обвинителния акт, които са ограничили правото му да узнае фактическото обвинение, за да организира защитата си и да ги отстрани с новата присъда. Оплакването не намира опора в данните по делото. Процесуалните правила за постановяване на новата присъда на въззивната инстанция не са нарушени. Производството е образувано по протест на прокурора срещу постановена от Софийски районен съд оправдателна присъда. В него и в съдебно заседание участващият по делото прокурор е поддържал довод за неправилно приложение на материалния закон от първоинстанционния съд с оправдаването на подсъдимия при наличието на достатъчно доказателства да съставомерните признаци от състава на престъплението, в което е обвинен. В съответствие с правомощията пи по чл. 313 и 314 ал.1 НПК съдът изцяло е проверил правилността на невлазлята в сила присъда въз основа на събраните в първата инстанция доказателства, като е преценил, че са достатъчни за изясняване на обстоятелствата, включени в предмета на доказване по чл. 102 НПК по отношение авторството на подсъдимия, начина на извършване на деянието и причинения съставомерен резултат. Самостоятелно ги е оценил в логическата им връзка и е констатирал допуснати нарушения при оценката им и неправилни фактически констатации и правни изводи. В мотивите на новата присъда, изготвени по реда на чл. 339 ал.3 НПК е посочил в какво се изразяват допуснатите нарушения, какви фактически обстоятелства приема за установени от кредитираните доказателства и какви са правните съображения за отмяна на оправдателната присъда и за осъждането на подсъдимия. Неоснователен е довода, че е осъден по неясно формулирано обвинение и при променена тежест за доказване, което е затруднило защитата му. Обвинителният акт, въз основа на който е образувано съдебното производство, отговаря на необходимите изисквания по чл. 246 ал.2 НПК. В обстоятелствената му част са изложени достатъчно фактически действия по въвеждането на пострадалите в заблуждение. Посочени са времето, мястото и обстоятелствата, при които са били мотивирани и са му предали конкретно посочените суми и срока, в който е договорено да получат насрещната престация, както и поведението му след изтичането му. Изброени са и доказателствените източници за установяването им. Между обстоятелствената и заключителната му части не съществува противоречие и обвинението е формулирано по такъв начин, че е определен предмета на доказване и осъществяване правото на защита. Тежестта за доказване не е променена и той не е бил принуден да доказва своята невинност. Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.3 НПК се мотивира с осъждането му за престъпление, което не е извършил и с налагане на явно несправедливо завишено наказание предвид възстановяването на причинената щета. Първият довод не може да се преценява във връзка със справедливостта на наказанието, защото липсата на извършено престъпление е основание за оправдаване. Вторият довод е неоснователен. Въззивният състав е решил правилно въпроса по чл. 301 ал.1 т.3 НПК, като точно е преценил относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 НК, в това число и възстановяването на щетата. Наложеното наказание от три години лишаване от свобода очевидно съответства на степента на обществената опасност на деянието и дееца, на подбудите му и на другите смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства и е необходимо за постигане целите по чл. 36 НК. Към момента на извършване на деянието е имал две влязли в сила присъди, едната от които за същото по вид престъпление. Като елемент от състава на престъплението това осъждане не може повторно да се преценява във връзка с размера на наказанието, но го характеризира като личност, набавяща си парични средства по измамлив начин. Този извод се налага и от данните отразени в свидетелството за съдимост, от които е видно, че е извършил и множество други подобни деяния, за които към момента на постановяване на присъдата от въззивната инстанция има постановени още шест влязли в сила присъди. При тази негова престъпна упоритост намаляването на наказанието би било проява на неоправдан либерализъм. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на новата присъда на Софийски градски съд не са допуснати поддържаните от жалбоподателя нарушения и следва да бъде оставена в сила, поради което и на основание чл. 354 ал.1т.1 НПК Р Е Ш И: Оставя в сила присъда № 76 от 17.03.2011 год. постановена по ВНОХ дело № 767/2011 год. по описа на Софийски градски съд, с която е отменена оправдателната присъда от 2.12.2010 год. по НОХ дело № 4453/2007 год. на Софийски районен съд и вместо нея е постановена нова присъда, с която подсъдимият Б. С. С. е признат за виновен и осъден по предавените обвинения по чл. 210 ал.1т.4 във вр. с чл. 209 ал.1 НК на по три години лишаване от свобода и на основание чл. 23 ал.1 НК е определено общо наказание от три години лишаване от свобода, което да изтърпи в затвор при първоначален строг режим. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: