РЕШЕНИЕ № 55 [населено място],17.07.2019год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД , ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ , първо търговско отделение, в открито съдебно заседание на тринадесети май, през две хиляди и деветнадесета година, в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ при секретаря Ангел Йорданов и като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 618/2018 год., за да се произнесе съобрази следното: Производството е по чл.290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на П. С. И. против решение № 225/08.11.2017 г. по т.д.№ 159/2017 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 876/28.11.2016 г. по т.д.№ 625/2016 г. на Варненски окръжен съд, за отхвърляне молбата на касатора , за откриване производство по несъстоятелност на Медицински център за репродуктивна медицина „Радост„ООД, поради неплатежоспособност и свръхзадълженост на дружеството. С определение № 19/15.01.2019 г. касационното обжалване е допуснато само в частта от въззивното решение, с което е оставена без уважение молбата на касатора, за откриване производство по несъстоятелност на МЦРМ„Радост„ООД, на основание свръхзадълженост, поради очевидна неправилност на въззивното решение в тази му част. Предвид това настоящият състав излага само относимите към това основание доводи в касационната жалба и отговора на същата. Касаторът твърди, че въззивното решение съдържа вътрешно противоречие, предвид констатацията за превишение на пасивите спрямо актива на ответното дружество, за целия изследван период /2013 г. — 2016 г. /, но приемайки го за недостатъчно да обоснове състояние на свръхзадълженост, в разрив с легалната дефиниция в чл.742 ал.1 ТЗ. Страната счита, че неправилно е преценена стойността на реалните активи, в които не следва да се включва вземане от „Гамор,, ООД, в размер на 135 970,45 лева, тъй като същото е прехвърлено с договор за цесия от 10.03.2015 г., сключен между МЦРМ „Радост,, ООД /цедент/ и „Улъйбка,, ЕООД /цесионер/. Оспорва приложимостта на съставения от съдебно-икономическата експертиза алтернативен баланс,макар и съобразно същия съдът да е преценил формално превишение на пасива над актива . Поддържа, че в пасива следва да се включи задължение към „УниКредит Булбанк„АД, в размер на 981 835,57 лева, по договор за кредит , с главен длъжник „Гамор,, ООД - получател на кредита, по който ответното дружество има качеството на солидарен длъжник. Ответната страна - МЦРМ „Радост,, ООД - оспорва касационната жалба. Поддържа доводите си, че П. И. не е активно материалноправно легитимиран да подаде молба по чл.625 ТЗ, тъй като не притежава качество на кредитор , с вземане от търговска сделка. Дори да биха се установили по основание и размер , вземанията не са установени като изискуеми, с настъпил падеж. Оспорва наличието на неплатежоспособност и свръхзадълженост. Позовава се на междувременно, след приключване на устните състезания по делото пред въззивна инстанция, влязло в сила постановление за възлагане на недвижим имот на „Гамор„ООД и последващо разпределение на постъпили от проданта суми, с които се явява удовлетворено вземането на „УниКредит Булбанк,, АД към същото дружество, на основание сключения договор за банков кредит. Позовава се на извършени от МЦРМ „Радост„ООД, отново след устните състезания във въззивна инстанция, погашения на задължения на „Гамор„ООД и „НДК„ООД, възникналите от което регресни вземания за ответното дружество следва съответно да се включат в актива.Така, според ответната страна, неудовлетворено остава единствено вземането на молителя, за което са налице единствено субективни причини - влошени взаимоотношения между съдружниците П. И. и А. Е.. Върховен касационен съд, първо търговско отделение, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си по чл.290 ал.2 ГПК, за да се произнесе, в съответствие с предмета на допуснатото касационното обжалване, съобрази следното : Молителят П. И. се легитимира като кредитор на ответното дружество, в което е и съдружник, с равен дял - 50 % от капитала - с този на представляващия същото съдружник А. Е. , въз основа на договори за заем, част от които материализирани в изрична писмена форма, а други - установявани чрез банкови преводи от сметка на молителя в полза на ответното дружество, с изрично упоменато основание на плащането - договор за заем. Твърди, че въпреки отправена покана за връщане на заетите суми, ответното дружество не е изпълнило задължението си, а икономическото му състояние предполага неплатежоспособност и свръхзадълженост. Ответникът е противопоставил довод за липса на легитимация на ищеца , като кредитор по търговска сделка, доколкото договорът за заем не е абсолютна такава по чл.1 ал.1 ТЗ, нито са налице доказателства за сключването му във връзка с упражняваната от ответното дружество дейност по занятие. Последното намира обосновано с неустановяването на нужда от парични средства в периода на предоставяне на сумите, изводимо от съотношението на приходи и разходи . Противопоставя и довод,че предоставените от ищеца суми имат качеството на допълнителна парична вноска, въз основа решение на ОС на дружеството от 10.12.2012 г., респ. не са вземания от търговска сделка. Оспорва състояние на неплатежоспособност и свръхзадълженост, като твърди, че затрудненията на дружеството са били предпоставени от неправомерни действия на самия молител, вкл. в отклоняване на парични средства от оборота на дружеството по лична сметка, като след освобождаването му като административен директор на медицинския център икономическото състояние на дружеството е започнало да се подобрява и тази положителна тенденция продължава и понастоящем. За така присвоените суми предявява възражение за прихващане ,но след първото заседание по делото, макар в същото да е заявил относимите факти. Твърди се обслужване на всички изискуеми задължения, изключая вземанията на молителя. Твърди се реализирана печалба за 2014 г. и 2015 г. и очаквана такава за 2016 г.. За да потвърди първоинстанционното решение, с което молбата на П. И. по чл.625 ТЗ, за откриване производство по несъстоятелност, поради свръхзадълженост на МЦМР „ Радост „ ООД, е оставена без уважение, въззивният съд е приел, че молителят се легитимира като кредитор по договори за заем, сключени в обслужване търговската дейност на ответното дружество. Приел е,че е налице формално превишение на пасива над актива , съответно : към 31.12.2014 г. - 370 хил. лв. към 661 хил. лв. , към 31.12.2015 г. - 303 хил. лева към 538 хил. лева и към 30.06.2016 г. - 308 хил. лева към 474 хил. лева , както и че това превишение е налице и по алтернативно изготвен към 30.06.2016 г.баланс - 1304 хил. лева към 1491 хил. лева. Предходните данни са взети от баланса, съставен от самото дружество. Изготвеният „алтернативен баланс" включва към актива на дружеството вземания, в размер на регреса му като солидарен длъжник , към „Гамор,, ООД и останалите солидарни длъжници, по договора за кредит сключен между „Гамор„ООД и „УниКредит Булбанк,, АД , а в пасива - същата стойност, но като задължение на МЦРМ „ Радост „ ООД, на основание договора за кредит и в качеството му на солидарен длъжник по същия. Независимо от формалното превишение на пасива над актива, съдът се е мотивирал с обичайна свръхзадълженост на капиталовите дружества , в началните им периоди на дейност, както и че следва да се отчете стабилното, в посока на подобрение, увеличение на активите, респ. намаляване на пасивите, т.е. трайната тенденция за подобряване на икономическото състояние на длъжника, изключващо наличието на опасност за интересите на кредиторите. Този извод е обосновал и като съответстващ на интереса на молителя, като кредитор, доколкото удовлетворяването му е предпоставено от работещо предприятие на длъжника, предвид липсата на имущество и състава на активите, състоящ се преимуществено от вземания. Така молбата по чл.625 ТЗ е отхвърлена и по съображения, основани на чл.607 ал. 2 ТЗ. За да отхвърли молбата за обявяването на МЦРМ „Радост"ООД в несъстоятелност, като свръхзадължено, съдът се е позовал на обстоятелства, неотносими към преценимото , съгласно чл.742 ал.1 ТЗ, икономическо състояние на длъжника, коментирайки обичайно състояние на свръхзадълженост в началния период от съществуване на повечето капиталови дружества / макар в случая да не се касае за преценим начален период / и прилагайки разпоредбата на чл.607 ал.2 ТЗ, относима към вече образувано производство по несъстоятелност, а не и във фазата по преценка за откриването му, изводимо от буквалното съдържание на разпоредбата, а и от систематичното й - връзка с ал.1 на чл.607 ТЗ - и логическо тълкуване - след като предпоставя кумулативно съобразяване на интересите на всички кредитори, длъжника и неговите работници. Директно е нарушена разпоредбата на чл.742 ТЗ, с игнориране на установеното съотношение между всички активи на ответното дружество, спрямо всички негови парични задължения -изискуеми и неизискуеми, с общо позоваване на тенденция за стабилизиране, но без конкретно изследване на параметрите й, като достатъчни да обосноват основателно предположение за липса на опасност за интересите на кредиторите. Предвид това касационното обжалване е допуснато, поради изводима от мотивите очевидна неправилност - нарушение на императивната правна норма на чл.742 ал.1 ТЗ. Преценката за свръхзадълженост действително не следва да се ограничи до счетоводните данни за стойностите на актива и пасива, като е необходимо да се изследват характеристиката на активите,тяхното действително съществуване, реализуемост и реална пазарна цена, обезпечаваща интереса на кредиторите, характеристиката на пасива и реалната възможност за противопоставяне на погасителни за задълженията на дружеството основания, както и да се направи критична оценка на тенденциите в икономическото развитие на търговеца, в обосноваване на извод, че състоянието на свръхзадълженост е преодолимо без съществен риск за интересите на кредиторите. Тази оценка следва да е основана на обективни данни и техния анализ. В случая е безспорно установено, че дружеството не разполага с ДМА, а краткотрайните му материални активи към 30.06.2016 г. са производствена апаратура, на отчетна стойност 2 хил. лв., суровини и материали на отчетна стойност 41 хил.лв., касова наличност и по сметка от 26 хил.лв., а в останалата си част вземания. При тази структура на актива, очевидно обезпечеността на кредиторите е обвързана от съществуването на вземанията и тяхната събираемост, доколкото и ответното дружество не е противопоставило довод за различна от счетоводната реална стойност на останалите активи, респ. за съществуващо, но неосчетоводено имущество. Установените съотношения на актив към пасив установяват обезпеченост с имущество до 0,56 % от паричните задължения на ответното дружество към 31.12.2014 г. и 31.12.2015 г. и до 0,64 % към 30.06.2016 г.. Без значение са данните за погасяване на задължения към доставчици съществували към 30.06.2016 г., след тази дата, доколкото липсва извършен анализ на съотношението актив / пасив към последващ момент, преценяващо и междувременно възникващите, обусловени от продължаваната търговска дейност, нови задължения на дружеството. При тези стойности, изведени от счетоводния баланс на самото ответно дружество, критичната оценка на тенденциите в икономическото му състояние не би могла да обоснове липса на съществен риск за кредиторите. Такъв би бил при стойности на съотношението близки до 1, но не и гравитиращи около 0,5. Само факта на осчетоводена печалба за 2014 г. / 89 хил. лв./, за 2015 г. / 56 хил. лв./ и по междинен отчет към 30.06.2016 г. / 69 хил. лв. / е без значение, след като размерът й, дори взет в съвкупност за всички години след 2013 г. не покрива и 1/2 от размера на задълженията към 30.06.2016 г., като в преобладаващата си част същите са с настъпил падеж. За да биха били зачетени като благоприятни за дружеството, тенденциите в икономическото му развитие следва да се отличават с изключителна динамичност в ръста на формиращата се печалба, така че темповете й на нарастване да са съществено изпреварващи темпа на натрупване на задължения, какъвто извод не би могъл да се направи въз основа на събраните доказателства. Наред с това съдът не е извършил анализ на актива , в който паричните средства към 30.06.2016 г. са само 24 350 лева, а краткотрайните активи са в преобладаващата си част вземания. Правилно не са изключени от размера на вземанията - втора таблица, п.7 - вземанията към „Гамор,, ООД , тъй като в хода на производството е безспорно установено, че ответното дружество е погасило дълг на „Гамор„ООД , в размер от 36 013,88 лева , с което е възникнало регресно вземане в същия размер. Неправилно не е съобразена, обаче, спорната му събираемост, предвид откритото производство по несъстоятелност на „Гамор,, ООД. Неправилно не е съобразено и обстоятелството, че вземането от цената по сключения договор за цесия между МЦРМ „Радост„ООД / цедент / и „Улъйбка" ЕООД / цесионер / - 80 % от размера на прехвърлените вземания с длъжник „Гамор,, ООД или за сума от 108 776,36 лева,вместо включената в баланса сума 135 970,45 лв. - е с аналогично спорна и по размер и по време събираемост, тъй като е уговорена изискуемост на цената след събиране на вземанията от цесионера, т.е. след удовлетворяване от „Гамор„ООД в несъстоятелност. Нищожност на договора за цесия, на каквато се позовава ответното дружество, не може да се обоснове от факта на незаплащане на цената по цесията, но и би била без практическо значение за стойността на актива, освен че не би бил намален с разликата от 27 194 лева / 135 970,45 - 108 776,36 /. Вземането, обаче, отново би било със спорна събираемост, предвид длъжника -„Гамор,, ООД и производството по несъстоятелност на дружеството, в което единствено би могло да бъде удовлетворено. Тези обстоятелства, отнесени към факта, че вземанията, с обусловена от възможностите на „Гамор„ООД, при това в хода на универсалното принудително изпълнение, събираемост, дори взети съгласно стойностите по баланса на ответника, възлизат на повече от 50 % от всички активи /171 : 309 - стр. 451 от първоинстанционното дело, таблица към т.4 на заключението /, не позволяват благоприятен за тенденциите в икономическото състояние на ответника извод. Не са наведени доводи за предприето разширяване или диверсифициране на търговската дейност и потенциална възможност за нови, динамични по ръст доходи. Правилни са доводите на касатора, че регресни вземания на МЦРМ „Радост,, ООД към главния и останалите солидарни длъжници по договора за кредит с „УниКредит Булбанк,, АД, не са възникнали, тъй като ответното дружество не е погасявало дълга. Ответното дружество е оспорвало пасива, досежно включване в същия на задълженията по договора за кредит с „УниКредит Булбанк,, АД. Правилни са съображенията, че включването им в пасива предпоставя и реципрочно съобразяване в актива, тъй като едновременно с евентуалното изпълнение на задължението възниква и регресното право на платилия солидарен длъжник, за събирането му. Реципрочното съобразяване на стойностите в актива и пасива изключва приложението на алтернативния баланс. Предвид последното, остава без практическо значение обстоятелството, че след хода на устните състезания задълженията към кредитора „УниКредит Булбанк„АД са погасени, чрез удовлетворяването му от цената по осъществена публична продан на имот, собственост на „Гамор,, ООД. Следвало е да се съобрази, обаче, че в баланса изготвен от ответното дружество вземанията на молителя не са включени с действителната им стойност / към 30.06.2016 г. - 379 хил. лв. / , предвид междувременно натрупани лихви и дължими разноски по образуваните изпълнителни дела, т.е. размера на пасива би бил по-висок . Корекционни стойности на пасива, съобразно изготвените допълнителни заключения на икономическата експертиза, съдът не е коментирал. Съображенията, че единствен кредитор на дружеството е молителят, не биха могли да се споделят, с оглед моментите към които е извършена преценката на съотношението на активите спрямо паричните задължения на ответното дружество. Експертизата действително е установила погасяване на задължения към доставчици , установени в размер от 18 хил.лв. към 30.06.2016 г. , след тази дата - през м. юли 2016 г., към момент към който няма изготвен цялостен анализ на пасива. Но и наличието на един единствен кредитор на дружеството не съставлява законосъобразно основание за отказ за откриване на производство по несъстоятелност, още повече ,че в хипотезата на свръхзадълженост откриването му цели осуетяване на бъдеща възможност за неплатежоспособност и накърняване на различен от настоящия потенциален кръг кредитори. В тази връзка следва да се разгледат възраженията на ответното дружество относно материалноправната легитимация на молителя, като кредитор по търговска сделка, в евентуалност - тези по оспорване на вземането. Молителят се легитимира с три писмени договора за заем - от 2012 г. , като вземанията по същите, в размер на 25 000 лева , са признати с влязло в сила решение срещу ответното дружество , по гр.д.№ 14356/2014 г. на Варненски районен съд. Наред с писмените договори , молителят се легитимира с извършени по банков път преводи на суми, от своя сметка в полза на ответното дружество, с изрично основание договор за заем в преводните нареждания. Частичен иск за сума от 24 000 лева , от общ размер на вземане на същото основание от 338 000 лева, е уважен с влязло в сила решение , по гр.д № 1451/2014 г. на Варненски районен съд . По частичният иск е прието за установено въз основа на извършените парични преводи облигационно отношение между настоящите страни по договори за заем. Съгласно междувременно приетото TP № 3/ 22.04.2019 г. по тълк.дело № 3/2016 г. на ОСГТК на ВКС, решението по частичен иск за парично вземане формира сила на пресъдено нещо за правопораждащите факти на спорното материално право, съобразима при предявяването на иск за остатъка от вземането. Следователно, настоящият състав е обвързан от квалификацията на основанието като договор за заем, вместо противопоставяното основание на „допълнителни парични вноски". В тази връзка следва да се съобрази и доказано по делото оспорване от самия ответник на основанието „допълнителни парични вноски „, съгласно решение на ОС на дружеството от 10.12.2012 г., макар заявено в друго съдебно производство / стр. 393 том II на първоинстанционното дело /. Макар договорът за заем да не е абсолютна сделка, по чл.1 ал.1 ТЗ, сключването му от ответното дружество, в качеството на търговец, обосновава прилагане презумпцията на чл.286 ал.З ТЗ, оборването на която - в смисъл, че получените суми не са свързани с дейността по занятие на заемополучателя - е било в тежест на ответното дружество. Такива доказателства не са събрани. Не съставлява надлежно такова доказателство установеното съотношение на приходите над разходите за 2013 г.. Релевантно би било доказването за какво конкретно са били предназначени получените суми. Нещо повече, поддържайки довода за получаването им като „допълнителна парична вноска „ ,макар недоказано, ответното дружество само навежда твърдение за предназначение, свързано с дейността му по занятие, в противоречие с оспорване на презумпцията по чл.286 ал.З ТЗ. Произхода на сумите, получени от ответното дружество по договорите за заем, е ирелевантен за настоящото производство факт. Вярно е, че ответното дружество е могло да се защитава и с предявяване на възражение за прихващане със спорно вземане / така в реш.№ 277 по т.д.№ 1053/2006 г. на II т.о. на ВКС /, но такова не е предявено в срока по чл.629 ал.4 ТЗ / т.1 от TP № 1/03.12.2018 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСТК на ВКС.Твърдението на ответното дружество, че идентична по размер на предоставената му от молителя сума , е присвоена от самото дружество, е останало недоказано, каквото е и признанието на процесуалния представител на ответника, направено в хода на устните състезания в касационна инстанция. Следователно, постановеното въззивно решение в допуснатата му до касационно обжалване част, за отхвърляне молбата за откриване на производство по несъстоятелност, на основание свръхзадълженост, е неправилно, като постановено в противоречие с чл.742 ал.1 ТЗ, тъй като паралелно с установената счетоводна свръхзадълженост на дружеството , е установима и правната му такава, доколкото не са налице обективни факти, преценими в аспект на благоприятни , стабилни и динамични в ръста си , съобразно размера на натрупаните задължения , промени в икономическото му състояние. Макар да не се установява дейност на загуба, установената печалба е очевидно недостатъчна. Това състояние, обаче, е установено с предходна спрямо хода на устните състезания във въззивна инстанция, а доколкото би следвало да се открие производство по несъстоятелност - с твърде далечна спрямо хода на устните състезания в настоящата инстанция дата - 30.06.2016 г.. Състоянието на свръхзадълженост трябва да е налице към момента на постановяване на решението по молбата по чл.625 ТЗ , като без значение е съществуването й в предходен момент. При разпит в открито съдебно заседание от 12.09.2016 г. вещото лице от съдебно икономическата експертиза е прогнозирало / стр. 783, том III на първоинстанционното дело /, че при запазване на същите темпове на развитие на търговската дейност „ до края на следващата година „ , т.е. до края на 2017 г. дружеството би могло да преодолее натрупаните задължения. Изминалият период от повече от 3 години от датата на последно установима „свръхзадълженост,, на МЦРМ „Радост,, ООД, като се съобразят паралелно благоприятните за дружеството факти - че няма публични задължения и разплаща текущите си задължения, предпоставя необходимост от актуално изследване на съотношението активи / парични задължения на дружеството, с назначаването на нова икономическа експертиза. При новото произнасяне , въззивният съд следва да съобрази и коментираните в настоящото решение корекции на актива и пасива, като остойностяване на задълженията на МЦРМ „Радост„ООД ,вкл. към молителя и с всичките им компоненти - лихви, такси , разноски - се извърши към идентичен , вкл. идентичен с този на остойностяване на актива момент. Тъй като първоинстанционното решение не е обжалвано от присъединилия се кредитор „ УниКредит Булбанк „АД , отхвърлителното решение спрямо същия е влязло в сила и дружеството не е страна в последвалото производство. Качеството му на присъединен по реда на чл. 629 ал.4 ТЗ кредитор не го прави необходим другар на молителя и действията на последния нито го ползват, нито му вредят. Водим от горното, Върховен касационен съд, I търговско отделение, на основание чл.293 ал.З ГПК РЕШИ ОТМЕНЯ решение № 225/08.11.2017 г. по т.д.№ 159/2017 г. на Варненски апелативен съд,в частта му , с която е потвърдено решение № 876/28.11.2016 г. по т.д.№ 625/2016 г. на Варненски окръжен съд, за отхвърляне молбата на П. С. И., за откриване производство по несъстоятелност на МЕДИЦИНСКИ ЦЕНТЪР ЗА РЕПРОДУКТИВНА МЕДИЦИНА „РАДОСТ„ООД, поради свръхзадълженост на дружеството, на основание чл.630 ал. 1 вр. с чл. 742 ал.1 и чл.630 ал.2 ТЗ. ВРЪЩА делото на Варненски апелативен съд, за продължаване на съдопроизводствените действия, в съответствие с дадените указания. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: