Р Е Ш Е Н И Е № 149 Гр. София, 16 октомври 2017 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в публичното заседание на двадесет и осми септември през две хиляди и седемнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА С участието на секретаря И. Петкова и в присъствието на прокурора Генчев като разгледа докладваното от съдия Цонева наказателно дело № 688/2017 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 346, т. 1 и сл. от НПК. Образувано е по касационна жалба на подс. Х. А. Х. против решение № 100/10. 05. 2017 год., постановено по в. н. о. х. д. № 70/2017 год. на Апелативен съд – Варна. С жалбата са релевирани всички касационни основания по чл. 348, ал. 1 от НПК. Доводите за съществени нарушения на процесуалните правила и за неправилно приложение на материалния закон касаят обвинението за престъпление по чл. 152 от НК и се отнасят до аналитичната дейност на въззивния съд, довела до кредитиране показанията на пострадалата, а тези за явна несправедливост на наказанието – това по чл. 199 от НК. Направено е искане за отмяна на атакувания съдебен акт и за оправдаване на подсъдимия по обвинението за изнасилване, както и за намаляване на наказанието по обвинението за грабеж. В съдебно заседание служебният защитник на подсъдимия поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения. Подс. Х. Х. не изразява лично становище по законосъобразността на въззивното решение и справедливостта на наложеното му наказание. Представителят на Върховна касационна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и атакуваният съдебен акт следва да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, в пределите на касационната проверка по чл. 347, ал. 1 от НПК, съобрази следното: С присъда № 73/08. 09. 2016 год., постановена по н. о. х. д. № 430/2016 год., Окръжният съд – Варна е признал подс. Х. А. Х. за виновен в това, че на 13. 06. 2015 год. в [населено място], к.к. "име", хотел „име", при условията на опасен рецидив, отнел чужди движими вещи на обща стойност 10 502,96 лева от владението на Н. А., с намерение противозаконно да ги присвои, като употребил за това сила и заплашване, поради което и на основание чл. 199, ал. 1, т. 4 вр. чл. 198, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на седем години лишаване от свобода. Подсъдимият е признат за виновен и в това, че по същото време и на същото място при условията на опасен рецидив, направил опит да се съвкупи с Н. А.., като я принудил към това със сила и заплашване, като деянието е останало недовършено поради независещи от волята на дееца причини, поради което и на основание чл. 152, ал. 3, т. 5 вр. ал. 1, т. 2 вр. чл. 18, ал. 1 и чл. 54 от НК е осъден на седем години лишаване от свобода, като на основание чл. 304 от НПК е оправдан по първоначалното обвинение по чл. 152, ал. 4, т. 4 от НК – че престъплението представлява особено тежък случай. На основание чл. 23, ал. 1 от НК е наложено най-тежкото от така определените наказания, а именно седем години лишаване от свобода, като е определен първоначален строг режим на изтърпяването му в затвор. Съдът е зачел времето, през което подсъдимият е бил задържан под стража, както и времето, през което по отношение на него е била взета мярка за неотклонение домашен арест. Съдът се е произнесъл по веществените доказателства и е възложил на подсъдимия направените по делото разноски. Присъдата е проверена по протест на прокурора и жалба на подсъдимия и с решение 100/10. 05. 2017 год., постановено по в. н. о. х. д. № 70/2017 год. на Апелативен съд – Варна, е потвърдена. Касационната жалба е основателна, макар и не по всички съображения, изложени в нея. Преди всичко следва да бъдат разгледани възраженията на защитата за наличие на съществени нарушения на процесуалните правила, защото от тяхната състоятелност зависи дали ще бъдат обсъдени останалите доводи за неправилно приложение на материалния закон и явна несправедливост на наложените наказания. Внимателният прочит на материалите по делото не дава основание да бъде отправен упрек към аналитичната дейност на въззивната инстанция. В изпълнение на задължението си да провери изцяло правилността на атакувания пред него съдебен акт апелативният съд е подложил на внимателен анализ доказателствата и средствата за тяхното установяване. Събраните от първата инстанция гласни и писмени доказателства и експертните заключения, са обсъдени поотделно и в съвкупността им, а оценъчната дейност на въззивния съд е реализирана при спазване правилата на формалната логика. Доказателствата са ценени съобразно действителното им съдържание и са изложени убедителни мотиви във връзка с достоверността им. Контролираната от ВКС инстанция е възприела изцяло фактическата обстановка, описана в мотивите на първоинстанционната присъда, споделила е доказателствената оценка на окръжния съд и е изложила и собствени съображения относно годността на доказателствата и доказателствените средства и тяхното съответствие с обективната истина. Обстоятелствата, подлежащи на установяване съобразно поставените от обвинението фактически рамки, са изведени след изпълнение на процесуалните изисквания за обективност, всестранност и пълнота. Несподеляеми са аргументите за игнориране на информацията, съдържаща се в приложените по делото докладни записки от полицейските служители, посетили местопроизшествието и разговаряли с пострадалата. В правната доктрина и съдебната практика не е спорно, че коментираните от защитата документи не представляват годно доказателствено средство, а съдържащите се в тях данни не могат да служат като доказателство за установяване авторството на деянието и механизма на извършването му (в същия смисъл и Р. № 278/2010 год. на ІІ н. о., Р. № 357/2013 год. на ІІ н. о.). Ето защо съдилищата по фактите не са имали задължение да ги приобщят към доказателствената съвкупност по реда на чл. 283 от НПК и впоследствие да ги обсъдят и да ги съпоставят с останалите доказателствени източници. Неоснователни са и доводите за отсъствие на обстойно обсъждане на показанията на пострадалата, депозирани при многобройните ѝ разпити в досъдебната фаза и при този от съдебното следствие, довело до игнориране на противоречия относно съществени обстоятелства, включени в предмета на доказване. Изискуемият от закона задълбочен и внимателен анализ на коментираното доказателствено средство е обективиран на стр. 8 от въззивното решение. Апелативният съд е взел предвид, че в двете фази на наказателния процес А. последователно и без съществени различия е пресъздала възприятията си относно действията на подсъдимия и собствените ѝ опити да му противостои. Отчетено е, че и при трите разпита свидетелката неотклонно е поддържала, че подсъдимият я затиснал върху леглото, както и че при последвалата борба, довела до събарянето ѝ на пода, я опипал по гърдите и между краката. Макар и да ги е разгледала общо, въззивната инстанция не е отминала и разминаването в съобщеното от пострадалата пред разследващ орган, пред съдия по реда на чл. 223 от НПК и в хода на съдебното следствие относно това дали подсъдимият е опрял нож до гърлото ѝ или само го доближил, както и дали тя е хванала Х. за половия орган с цел да му причини болка и да се освободи от него или само е направила такъв опит. След като е съобразил, че тези противоречия касаят единствено детайли и се дължат на изтеклия немалък период от време, долу стоящият съд убедително е защитил тезата си, че те не дават отражение върху извода за искреност и добросъвестност на свидетелката. Наред с това заявеното от нея е обсъдено в светлината на друг безспорно установен факт – намереното в стаята на подсъдимия бельо на пострадалата, изчезнало от апартамента ѝ при предходното ѝ посещение в курортния комплекс. Именно последното обстоятелство е дало основание на контролираната инстанция да приеме, че действията на подсъдимия са били целенасочени и са имали сексуален подтекст, а не са случайно и несъзнателно извършени при опита на Х. да сломи съпротивата на А., за да вземе безпрепятствено парите и ценностите ѝ. С оглед изложеното настоящият съдебен състав намери, че не са допуснати описаните в жалбата съществени процесуални нарушения при анализа и оценката на доказателствената съвкупност. Касационната инстанция намери за основателно оплакването за неправилно приложение на материалния закон, макар и не по съображенията, изложени в касационната жалба. Апелативният съд е квалифицирал деянието, насочено срещу половата неприкосновеност на пострадалата като престъпление по чл. 152, ал. 3, т. 5 вр. ал. 1, т. 2 вр. чл. 18, ал. 1 от НК, като е приел за установено, че след като в влязъл в жилището на Н. А., подсъдимият се качил на леглото, прекрачил я, заплашил я с нож, опитал да върже ръцете ѝ и да разкопчае панталона си и по време на последвалата борба я опипал по гърдите и между краката, след което взел парите и ценностите ѝ и напуснал стаята. Според настоящата инстанция така описаните действия не могат да бъдат квалифицирани като опит за изнасилване, а единствено като блудство по смисъла на чл. 150, ал. 1 от НК. По естеството си те представляват въздействие върху ерогенни зони на тялото на пострадалата и са насочени към възбуждане на полово желание. Вярно е, че поначало те могат да бъдат и обичайно са междинен или съпътстващ несъставомерен елемент от изнасилването и в този случай са насочени към улесняване на самия полов акт. В тази хипотеза те безспорно ще бъдат погълнати от изнасилването и биха могли да имат евентуално отношение единствено към вида и размера на наказанието. В настоящия случай обаче извън посоченото от апелативния съд, Х. не е предприел никакви други действия, които да обективират намерение за осъществяване на полов акт със свид. А.. Посегателството му се е изчерпало само с описаното по-горе без да може да се установи по несъмнен начин, че той е искал да се съвкупи с пострадалата. Ето защо проверяваният съдебен акт следва да бъде изменен, като в рамките на приетите от контролираната инстанция фактически положения бъде приложен закон за по-леко наказуемо престъпление и предвид обстоятелството, че пострадалата е навършила четиринадесет години деянието бъде преквалифицирано от такова по чл. 152, ал. 3, т. 5 вр. ал. 1, т. 2 вр. чл. 18, ал. 1 от НК в такова по чл. 150, ал. 1 от НК. Прилагането на закон за по-леко наказуемо престъпление изисква да бъде поставен на ново обсъждане въпросът за наказанието, което следва да понесе подс. Х. за извършеното от него посегателство против половата неприкосновеност. Тъй като не е елемент от състава на престъплението, на първо място като отегчаващо отговорността обстоятелство следва да бъде третирано предходното осъждане на подсъдимия за различни престъпления против собствеността и личността. В същата насока следва да бъдат обсъдени предварителната подготовка за извършване на престъплението, упоритостта и настоятелността на подсъдимия, както и възползването му от доверието, което са имали към него живущите в комплекса предвид факта, че той работи там. Всички тези обстоятелства дават основание да се приеме, че и конкретното деяние, и самият извършител разкриват значителна обществена опасност, поради което на Х. следва да бъде наложено наказание в размер, близък до средния, предвиден за престъплението по чл. 150, ал. 1 от НК, а именно четири години лишаване от свобода. Според касационната инстанция санкция в посочения размер ще бъде достатъчна за постигане както на индивидуалната, така и на генералната превенция. На последно място, настоящата инстанция не споделя доводите на касатора за явна несправедливост на наказанието, наложено му за престъплението по чл. 199, ал. 1, т. 4 от НК. При индивидуализацията на тази санкция долу стоящите съдилища са съобразили всички обстоятелства, имащи значение за вида и размера ѝ, без да надценяват едни от тях за сметка на останалите. Безспорно самопризнанието на Х. по този пункт на обвинението, проявената критичност към това деяние и съдействието за възстановяване на причинените имуществени вреди представляват смекчаващи отговорността обстоятелства, но те съвсем не са единствените фактори, имащи отношение към справедливостта на наказанието. Както беше посочено и по-горе, от значение е също така и предварителната подготовка за извършване на деянието, изразила се в набавяне на ключове от съседен апартамент, през който Х. да проникне безпрепятствено в дома на свид. А., както и в снабдяването с нож и въже и използването им като средства за ефективно сломяване съпротивата на пострадалата. Тези обстоятелства, наред с продължителността и интензивността на упражнената принуда, характеризират извършеното като посегателство с немалка обществена опасност, а доколкото в деянието намира проекция и личността на извършителя, основателно определят и Х. като личност със значителна обществена опасност. При наличието на коментираните отегчаващи отговорността обстоятелства налагането на наказание под размера, определен от окръжния и потвърден от апелативния съд, би представлявало проява на неоправдано снизхождение към подсъдимия, която не би съдействала за постигане целите на наказанието и най-вече на индивидуалната превенция. Извод в обратна насока не може да бъде направен въз основа на даденото от касатора съгласие да не се разпитват други свидетели, освен пострадалата, и да не се изслушват вещите лица, довело до разглеждане на делото по реда на чл. 371, т. 1 от НПК. Това е така, защото, за разлика от съкратеното съдебно следствие по чл. 371, т. 2 от НПК, диференцираната процедура, по която е протекло първоинстанционното производство, поначало не предвижда какъвто и да било бонус за подсъдимия. С оглед изложеното касационната инстанция не намери основания да упражни правомощията си по чл. 354, ал. 2, т. 1 от НПК и тъй като санкцията за престъплението по чл. 199 от НК остава непроменена, не се налага въззивното решение да бъде изменяно в частта му относно приложението на чл. 23 от НК. Така мотивиран и на основание чл. 354, ал. 2, т. 2 вр. ал. 1, т. 4 от НПК Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 100/10. 05. 2017 год., постановено по в. н. о. х. д. № 70/2017 год. на Апелативен съд – Варна в частта, с която подс. Х. А. Х. е признат за виновен в извършването на престъпление по чл. 152, ал. 3, т. 5 вр. ал. 1, т. 2 вр. чл. 18, ал. 1 от НК като ПРЕКВАЛИФИЦИРА същото в такова по чл. 150, ал. 1 от НК и ОСЪЖДА подсъдимия на ЧЕТИРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата му част. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.