27 Р Е Ш Е Н И Е № 50112 София, 06.01.2023г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и седми септември две хиляди и двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА
при секретаря София Симеонова, като изслуша докладваното от съдия Анна Баева т.д. № 2499 по описа за 2019г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по чл.290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД, представлявано от адв. Й. И., срещу решение № 138 от 05.06.2019г. по в.т.д. № 166 от 2019г. на Апелативен съд – Варна, с което са потвърдени решение № 80 от 26.07.2018г. по т.д. № 67/2018г. на Окръжен съд – Шумен и определение № 316 от 14.12.2018г., постановено по същото дело, и касаторът е осъден да заплати на „КМГ Холдинг” ГмбХ, със седалище [населено място], Германия, сумата 15 006,87 лева – разноски за въззивното производство. С потвърденото първоинстанционно решение касаторът „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД е осъдено да заплати на „КМГ Холдинг” ГмбХ сумата 973 976,21 лева, от която сумата от 120 00 лева, като част от главница, платима на основание чл.11 от договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат като суми в размер на 20% от фактурираното по издадените в процеса фактури - № 1 от 19.04.2013г. за 34 177,60 лева; № 2/19.04.2013г. за 37 047,02 лева; № 3/18.05.2013г. за 1 038 982,60 лева; № 4/25.07.2013г. за 490 464,06 лева; № 5/04.11.2013г. за 12 931,71 лева; № 6/08.11.2013г. за 24 114,31 лева; № 7/29.11.2013г. за 1 034 043,55 лева; № 8/04.12.2013г. за 62 639,66 лева; № 9/31.01.2014г. за 899 980,82 лева; № 10/02.06.2014г. за 1 172 037,66 лева и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715,74 лева; сумата 722 506,16 лева – дължима главница, представляваща равни месечни вноски, определени от договора и приложение № 4 към него за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., сумата 57 801,24 лева, представляваща неустойка за закъснение по чл.38 от договора и на основание чл.92 ЗЗД за плащанията за главница, дължима за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г.; сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, считано от момента на падеж на всяка една от месечните суми до датата на предявяване на исковата молба, ведно със законната лихва върху сумите за главници от 26.04.2017г. до окончателното плащане и сумата 79 194,58 лева – разноски за първоинстанционното производство, а „КМГ Холдинг” ГмбХ е осъдено да заплати на касатора сумата 480,90 лева – разноски за първоинстанционното производство.
Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в противоречие с материалния закон и при съществено нарушение на процесуалния закон, както и е необосновано. Излага подробни съображения за несъответствие със събраните по делото доказателства на възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка, към която е препратил въззивният съд на основание чл.272 ГПК. В тази връзка твърди, че въззивният съд не е обсъдил представения по делото договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат от 08.10.2012г., представен от ищеца с допълнителната искова молба, въпреки че според касатора този договор е от съществено значение за спора и от него ищецът черпи правата си, тъй като именно той е сключен между страните след провеждане на прякото договаряне на основание чл.41 ЗОП /отм./, докато обсъденият във въззивното решение договор от 2013г. не е сключен на основание чл.41 ЗОП /отм./, противно на приетото от въззивния съд, а представлява допълнително споразумение към договора от 2012г. Твърди, че именно във връзка с това са направени от него възражения за нищожността на договора от 2013г., които не са обсъдени от въззивния съд. Поддържа, че тези нарушения водят до нищожността както на договора от 2012г., който не съответства на образеца, приложен към документацията по поръчката и на офертата на изпълнителя, в нарушение на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./, така и до нищожността на договора от 2013г., сключен в нарушение на императивните правила на чл.43 ЗОП /отм./. Поддържа, че в нарушение на императивната разпоредба на специалния закон – чл.54, ал.1 ЗОП /отм./ възложителят е сключил договор с участник, чиято финансова оферта не отговаря на изискванията на възложителя, което е основание за нищожност на договора. Сочи, че въззивният съд не е обсъдил и представения протокол от дейността на комисията, въпреки че въз основа на него и на договора от 2012г. се установява наличието на нарушения на императивните изисквания на чл.41, ал.2, чл.43, ал.1 и ал.2, както и чл.54, ал.2 ЗОП /отм./, представляващи основания за нищожността на сключените договори на основание чл.26, ал.1 ЗЗД вр. чл.45 ЗОП /отм./, т.е. по отношение на същите е неприложима разпоредбата на чл.122и ЗОП /отм./, както неправилно е приел въззивният съд. Поддържа още, че от необсъдения протокол от дейността на комисията се установява, че гарантираният резултат от изпълнителя не е постигнат, както и че договорите са сключени в нарушение на императивната разпоредба на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./, тъй като заложените в него параметри не съответстват на предложението на изпълнителя, с което е спечелил поръчката. Твърди, че дори да се приеме, че възраженията за нищожност не са направени от него своевременно, съгласно т.3 от ТР № 1/2010г. на ОСГТК на ВКС съдът следи служебно за нищожността, тъй като тя се урежда от императивни правни норми в защита на публичния интерес. Прави оплакване за необсъждане на възраженията му за прекратяване на договора за консорциум и за неговата нищожност, а лаконичните мотиви на въззивния съд, че сочените обстоятелства за липса на валидно учреден консорциум за участие в прякото договаряне не са годни да обосноват довода за липса на валидна облигационна връзка, тъй като законът не ги свързва с основание за прекратяване на гражданското дружество, счита за неправилни. Поддържа също, че направеният от въззивния съд обобщен извод, че касаторът не е от кръга лица, които могат да релевират нищожност на сключените договори поради нарушение на които и да било императивни разпоредби на закона, както и че възможността за това е отдавна преклудирана, е неправилен и необоснован, най-малкото поради факта, че посочените основания за нищожност не попадат сред специалните основания за недействителност на договорите, а дори и да попадат, не дерогират общата хипотеза за нищожност на договорите поради тяхното противоречие с императивни правни норми на чл.26 ЗЗД. По отношение на решението на въззивния съд в частта за разноските касаторът твърди, че съдебният акт е необоснован, тъй като липсват каквито и да било мотиви за това защо съдът е приел, че трикратно присъденият размер на разноските на ищеца не е прекомерен поради значителна правна и фактическа сложност. Моли въззивното решение да бъде отменено и да бъде постановено друго, с което бъдат отхвърлени предявените искове.
Ответникът АрТиАй Файнънс ГмбХ /с предишно наименование КМГ Холдинг ГмбХ/, представляван от адв. Б. П., представя отговор, с който оспорва касационната жалба. Оспорва доводите за допуснати от въззивния съд нарушения на съдопроизводствените правила поради необсъждане на възражения и твърдения, като сочи, че въззивният съд не е разгледал единствено и само твърдения и свързаните с тях доказателства и доказателствени искания, които са преклудирани, тъй като са направени едва с отговора на допълнителната искова молба и които изцяло липсват в отговора на исковата молба. Излага подробни съображения за законосъобразност на: изводите на въззивния съд във връзка с приложение на специалните разпоредби на чл.41б и чл.122и, ал.3 ЗОП в приложимата им редакция и за съответствие на даденото тълкуване в светлината на Директива 2007/66 на Европейския парламент и Съвета за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/138ЕИО на Съвета; извода на въззивния съд за неоснователост на възражението на касатора за липса на валидна облигационна връзка между „ВиК- Шумен” ООД и консорциума; изводите за изпълнение на договора поради постигане на заложения в него резултат. При условията на евентуалност излага и подробни съображения за неоснователност на направените от ответника възражения за нищожност на сключения договор и за настъпило прекратяване на консорциума. Поддържа, че оплакването на касатора по отношение на произнасянето по иска за законна лихва не съответства на мотивите на съда, от една страна, а от друга страна, изводът на въззивния съд се подкрепя от преобладаващата съдебна практика. В писмените си бележки излага съображения във връзка с представения в първоинстанционното производство от касатора – ответник по исковете, протокол от дейността на комисията, назначена със Заповед № 1373/01.10.2012г., като сочи, че доказателството не е представено своевременно и не следва да се кредитира като писмено доказателство, тъй като не представлява единен автентичен документ с посоченото от касатора съдържание, видимо и от смисловите разминавания между началната и последната страница на документа. Излага и съображения за неоснователност на искането за намаляване на заплатеното от него адвокатско възнаграждение за първата инстанция, като поддържа, че същият е по-малък от двукратния минимален размер според Наредба № 1/2004г. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени направените разноски.
Третото лице-помагач „Строителна механизация“ АД не представя писмен отговор на касационната жалба.
С определение № 502 от 30.07.2022г., постановено по настоящото дело, е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК касационно обжалване на въззивното решение по процесуалноправния въпрос, отнасящ се до задължението на въззивния съд да обсъди всички твърдения и възражения на страните и събраните по делото доказателства и да изложи мотиви във връзка с тях.
Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, Второ отделение, като прецени данните по делото с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, приема следното:
Въззивният съд е приел, че възприетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е в съответствие с фактите и обстоятелства, които се установяват от съвкупната преценка на събраните доказателства, поради което на основание чл. 272 от ГПК е препратил към мотивите на първоинстанционното решение в тази част. Приел е за установено, че след провеждане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОП / отм./, между ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, регистрирано на 11.09.2012 г., със съдружници „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ /с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ/, и „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], в качеството на изпълнител, и възложителя „ВиК - Шумен“ ООД, на 08.01.2013г. е сключен Договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] с гарантиран резултат, на основание чл. 41 от ЗОбП (отм.), с който е възложено на изпълнителя изпълнението на рехабилитационни дейности в четири участъка, включващи извършване на предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация участъци от В и К мрежата на [населено място], разработване на проекти за изпълнение и осигуряване на финансиране и изпълнение на необходимите монтажи, рехабилитация и подмяна на тръби. След фактическото изпълнение на проекта е предвидено осъществяването на мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, от който зависи изплащане на възнаграждение по договора при постигане на гарантирания резултат /гарантирано допустими загуби на вода/. Договорено е възнаграждението в размер на сумата 6 069 135,74лв., дължимо от възложителят на изпълнителя разсрочено, за период от седем години, на 84 равни месечни вноски, с падежи до 10 число на съответния месец. Уговорено е след приключване на всеки от четири участъка да се подпише приемо - предавателен протокол и изпълнителят да издаде фактура към възложителя, по която последният се задължава да заплати 20 %, съответни на дължимото ДДС (чл. 11 от договора).
Въззивният съд е приел за доказано въз основа на събраните писмени доказателства, че всички дейности, предвидени в чл.1 от договора, са били извършени, като след приключване на рехабилитационните дейности по четирите участъка е изготвен Констативен акт от 31.03.2014г. за установяване на годността за приемане на строежа, с обективирани в него изявления от възложителя, че приетото изпълнение на обекта съответства на договора и работните проекти, а приемо- предавателен протокол с вписване на всички данни за обекта е съставен и подписан на същата дата - 31.03.2014г.
Въззивният съд е приел за установено от 21 броя двустранно подписани констативни протоколи от осъществен ежемесечен мониторинг чрез замервания в рехабилитираните участъци по проекта, както и от заключението на назначената от първоинстанционния съд съдебно – техническа експертиза, че измерените фактически загуби на вода са много под договорените с процесния договор гарантирано допустими загуби на вода. Приел е, че измерената загуба на вода след рехабилитацията е 369 891 m3/год, при стойност на гарантирано допустима загуба на вода съобразно договора - 755 605 m3/год. Поради това е достигнал до извод, че гарантираният от изпълнителя резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат. Посочил е, че ответникът твърди неизпълнение въз основа на други стойности за гарантиран резултат, които според него са посочени в приложение към подадена от изпълнителя оферта по обществена поръчка, но подобни документи не са представени по делото.
Въззивният съд е взел предвид, че всички процесни данъчни фактури, издадени от изпълнителя съответно № 1/19.04.2013 г. за 34 177,60 лв.; № 2/19.04.2013г. за 37 047,02 лв., № 3/18.05.2013г. за 1 038 982,60 лв., № 4/25.07.2013г. за 490 464,06 лв., № 5/04.11.2013г. за 12 931,71лв., № 6/08.11.2013г. за 24 114,31лв., № 7/29.11.2013г. за 1 034 043,55лв., № 8/04.12.2013г. за 62 639,66лв., № 9/31.01.2014г. за 899 980,82лв., № 10/02.06.2014г. за 1 172 037,66лв. и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715,74лв., са осчетоводени от „ВиК- Шумен“ ООД, включени са в дневниците за покупките и в справка – декларация по ДДС за съответния период, като ответното дружество е заявило ползване на данъчен кредит по тези фактури. Приел е, че включването на фактурите в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Взел е предвид и това, че преди завеждане на исковата молба по договора са направени частични доброволни плащания от страна на възложителя по банкова сметка на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, в общ размер на сумата 891 522,61лв.
Въз основа на така установените обстоятелства въззивният съд е достигнал до извод, че посоченият договор е създал валидна облигационна връзка между съдружниците в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, от една страна в качеството на изпълнител, и „ВиК - Шумен“ ООД, от друга страна като възложител, по отношение на която са приложими разпоредбите на чл. 258 и сл. ЗЗД, както и специалните норми на ЗОП.
Въззивният съд е счел за неоснователно направеното в отговора на исковата молба възражение за недействителност на договора поради това, че регистрираното по ЗЗД гражданско дружество е прекратено exlege преди сключването на договора от 08.01.2013г., тъй като същото не е определено за изпълнител по обществената поръчка в резултат на проведена предходна процедура, преди процедурата по договаряне без обявление по чл. 90, ал. 1 , т. 2 във вр. чл. 39, ал. 1, т. 3 ЗОбП /отм./. Приел е, че сочените обстоятелства не са годни да обосноват направеното възражение, тъй като законът не ги свързва с основание за прекратяване на гражданско дружество. Посочил е, че ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е регистрирано на 11.09.2012г., БУЛСТАТ[ЕИК], със съдружници: „Секисуи СПР Европа“ ГмбХ / ООД/ с актуално наименование „КМГ холдинг” ГмбХ, и „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], ЕИК[ЕИК] е действащо, т. е. не е прекратено нито към момента на сключване на договора – 08.01.2013г., нито към момента на постановяване на решението.
Във връзка с направените от ответника в отговора на исковата молба и допълнително в хода на процеса възражения за нищожност на договора поради посочени конкретно нарушения на ЗОП/ отм./въззивният съд е приел, че чл. 122и, ал. 1 от ЗОП / отм./ очертава кръга на лицата, активно легитимирани да възразяват за недействителност на сключен договор за обществена поръчка или на рамково споразумение на основанията, посочени в чл. 41б, ал. 1 от ЗОП / отм./. Това са всяко заинтересовано лице - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 1 и 2, всяко заинтересовано лице и заинтересован кандидат - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, букви "а" и "б", както и заинтересован кандидат и/или заинтересован участник - в случаите по чл. 41б, ал. 1, т. 3, буква "в" (т.3 с. чл.). Посочил е, че чл. 122 и, ал. 3 ЗОП /отм./ установява преклузивни срокове за предявяването на искове за установяване недействителността (нищожността) на договор за обществена поръчка - кратък двумесечен срок от публикуване на информация за сключването му в Регистъра на обществените поръчки, а ако не е публикувана - от узнаването, и максимален едногодишен срок от сключването на договора, след изтичането на които са недопустими искове или възражения за недействителността на договора за обществена поръчка. Посочил е, че специалните основания за недействителност на договора за обществена поръчка по чл. 42б са установени с §16 от ЗИДЗОП / отм./ ДВ, бр.52 от 9 юли 2010 г.), а с § 47 от същия закон е приета нормата на чл. 122и, ал. 3, регламентираща споменатите срокове за установяването й по исков ред, в отклонение от общия режим на нищожността по ЗЗД, при който установяването не е ограничено от срок, като въпросното изменение е било прието с цел транспониране на изискванията на Директива 2007/66/ЕО за повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчка, с която се въвеждат преклузивни срокове за исканията за обявяване недействителност на договор, сключен в нарушение на процедурите по обществени поръчки. С оглед на това е достигнал до извод, че ответникът в качеството на възложител по обществена поръчка не е легитимиран да се позове на подобни нарушения по този закон, като същевременно преклузивните срокове за това отдавна са пропуснати.
Въз основа на събраните доказателства въззивният съд е приел, че фактическото предаване и получаване на извършената работа по договора за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] с гарантиран резултат се е осъществило чрез съставянето на предвидените в него двустранно подписани документи, в които не са направени възражения за неточно изпълнение, както и че гарантираният резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат и преизпълнен. Посочил е, че включването на всички издадени от изпълнителя фактури в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период представлява признание на паричните задължения, подлежащо на преценка с останалите събрани доказателства за доказване на тяхното съществуване. Достигнал е до извод, че съвкупната преценка на събраните доказателства позволява категоричен извод за доказаност на претенцията за възнаграждение за извършената работа.
За аргументацията по същество по отношение размерите на задълженията, за които не са направени самостоятелни оплаквания в жалбата, въззивният съд е препратил към мотивите на първоинстанционното решение в съответната част, на основание чл. 272 от ГПК.
Въззивният съд е приел, че поради липсата на правосубектност на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ всеки от съдружниците в дружеството разполага с активна легитимация да претендира изпълнение по договора. Счел е, че в случая активна солидарност на съдружниците на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ е възникнала по силата на договора за възлагане на обществена поръчка, с който ответникът се е задължил общо по отношение на гражданското дружество, а не по отношение на някое от дружествата и, доколкото е уговорено в чл. 10 от договора, че „възложителят ще изплаща възнаграждение на изпълнителя“, т. е. възложителят дължи общо, както и всички доброволни частични плащания до момента са извършвани по сметка на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“, следва да се приеме, че се касае за възникнала активна солидарност. Взел е предвид, че другият съдружник в ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ - „Строителна механизация“ АД - [населено място], [община], конституиран в процеса като трето лице помагач на страната на ищеца, не оспорва правото на ищеца да получи претендираните части от възнаграждение, което според въззивния съд лишава ответника от интерес от подобни възражения.
Приел е, че при липса на релевирани самостоятелни оплаквания и съображения за неправилност на решението по претенциите с правно основание чл. 92, ал. 1, изр.1 и изр.2 ЗЗД и с оглед основателността на иска за заплащане на възнаграждение, то възложителят несъмнено е изпаднал в забава относно плащането на задълженията през периода, за който е присъдена мораторна неустойка, както и обезщетяване на вреди от забавата, съставляващо разликата над неустойката до размера на законната лихва за периода на забавата.
Възивният съд е намерил за неоснователна частната жалба срещу определението на първоинстанционния съд, с което е оставено без уважение искането на ответника по чл.248 ГПК за намаляване на присъденото адвокатско възнаграждение поради прекомерност. Приел е, че съгласно Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения с оглед уважения материалния интерес минималният размер на адвокатското възнаграждение възлиза на 22 619,18лв. с ДДС. Приел е, че сумата 40 461,74 лв., представляваща реално заплатено адвокатско възнаграждение за първа инстанция от ищеца на упълномощения от него адвокат, и от която е присъдена част съобразно уважената част от исковете с обжалваното решение, не се явява прекомерна, тъй като спорът следва да се определи като такъв със значителна фактическа и правна сложност.
По поставения процесуалноправен въпрос:
По въпроса за задължението на въззивния съд да обсъди всички твърдения и възражения на страните и събрани по делото доказателства и да изложи мотиви във връзка с тях е формирана постоянна практика на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 9.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК, решение № 55/3.04.2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. на ВКС, І т. о., решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ІІ т. о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., решение № 111/3.11.2015 г. по т. д. № 1544/2014 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др. Съгласно тази практика непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанции е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 и чл. 236, ал. 2 ГПК, като изложи фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК.
По основателността на касационната жалба:
В исковата си молба ищецът КМГ Холдинг ГмбХ твърди, че на 08.01.2013г. между ДЗЗД СМ Секисуи Европа /създадено на 11.09.2012г. съгласно чл.357 и сл. ЗЗД със съдружници „Строителна механизация” АД и КМГ Холдинг ГмбХ/ - като изпълнител, и ответника „ВиК – Шумен” ООД – като възложител, на основание чл.41 от ЗОП /отм./ е сключен договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат, като съгласно чл.1, ал.2 от договора изпълнението му се разделя на два основни етапа. Твърди, че всички дейности, описани в чл.1, ал.2 от договора и допълнително конкретизирани в Приложение № 1 и Приложение № 2 към него са надлежно извършени от Консорциума и са приети от ответника с подписания Констативен акт обр.15 от 31.03.2014г. и приемо-предавателни протоколи за всички дейности, включени в етап I. Твърди, че за изпълнените дейности са издадени 11 броя фактури, описани в исковата молба, за обща сума в размер на 6 069 135,73 лева, която съответства на общата цена, посочена в чл.9 от договора. Поддържа, че съгласно чл.11 от договора ответникът се задължава да заплати на изпълнителя такава част от сумата по издадената фактура, равна на начисления във фактурата ДДС в законоустановения срок за внасяне на данъка в държавния бюджет, в случая – 14-то число на месеца, следващ този, за който е издадена фактурата. Твърди, че начисленият по издадените фактури ДДС възлиза на 1 011 522,60 лева, от които ответникът е заплатил 871 522,61 лева и остава да дължи 140 000 лева. Твърди, че остатъкът от цената в размер на 5 057 613,12 лева следва да бъде заплатена на 84 равни месечни вноски в размер на 60 209,68 лева всяка до 10-то число на всеки месец, първата от които - до 10-то число на месеца, следващ този, в който е приключило изпълнението на етап I (в случая 31.03.2014г.) и поради това дължи за периода от 10.01.2015г. до 10.12.2015г. сумата 722 516,20 лева. Твърди, че ответникът дължи и неустойка по чл.38 от договора за периода от 10.01.2015г. до 10.12.2015г. в размер общо на 57 801,24 лева, както и обезщетение в размер на разликата между законната лихва и неустойката за същия период, възлизаща на 73 658,77 лева. Ищецът обосновава активната си легитимация да предяви самостоятелно искове за посочените суми с твърдение за уговорена с договора активна солидарност на участниците в консорциума – изпълнител по договора.
В отговора на исковата молба ответникът е оспорил активната легитимация на ищеца, тъй като не е страна по договора и не е сред участниците в консорциума – изпълнител. Твърди, че е взел решение за собствено финансиране на рехабилитацията като инвестицията да бъде изплатена на изпълнителя от средствата, които ще се формират от икономиите от загуба на вода; изпълнителят заплаща инвестицията, а възложителят му я възстановявава за седем годишен период, ведно с оскъпяването. Твърди, че това представлява форма на кредитиране, но липсва съгласие на МРРБ и съдружниците в дружеството и следователно не е спазена процедурата, предвидена в Правила за реда и условията за придобиване, управление, разпореждане и бракуване на дълготрайни материални активи и дълготрайни финансови активи на търговските дружества с над 50% държавно участие. Твърди, че прогнозната стойност на процедурата е била уточнена в разговори с единия от участниците в консорциума – „Строителна механизация” АД, с което са нарушени принципите на прозрачност и равнопоставеност, залегнали в ЗОП, тъй като е недопустимо преди обявяване на обществена поръчка документацията за участие да бъде подготвяна от участник. Твърди, че с решение № 967 от 24.07.2012г. е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка, но поради липса на подадени оферти с решение № 1286 от 24.09.2012г. е открита процедура за договаряне без обявление и са поканени три фирми за участие в процедурата, сред които и „Строителна механизация” АД, като е постъпила само една оферта от СМ Секисуи Европа, с който е сключен договор. Направено е възражение, че при провеждане на процедурата не са спазени изскванията на ЗОП, тъй като : 1/ е значително увеличена прогнозната стойност от 3 000 000 лева на 5 057 613,12 лева без ДДС; 2/ мотивите, посочени в решението за откриване на процедурата, не кореспондират с правното и фактическо основание за избор на този вид процедура; 3/ в заповедта, с която е назначена комисия за провеждане на процедурата, и в протокола от проведените преговори с единствения участник грешно е посочено като правно основание за откриване на процедурата чл.90, ал.1, т.1 ЗОП /отм./, вместо чл.103, ал.2, т.1 ЗОП /отм./; 4/ Клаузите на чл.11 и чл.12 от сключения на 08.10.2012г. договор са различни от проекта, предложен в документацията за участие, което е нарушение на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./ и е основание за търсене на административно-наказателна отговорност по чл.128д, ал.1 ЗОП /отм./; 5/ при сключване на договора не са представени документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл.47, ал.1 и ал.2 ЗОП /отм./ в нарушение на чл.41, ал. 1 и ал.2 ЗОП /отм./; 6/ със сключването на договор от 08.01.2013г. първоначалният договор е изменен в нарушение на чл.43, ал.2, т.1 ЗОП /отм./, като общата му стойност не е променена, а са променени обектите, както и е променена клаузата на чл.4, ал.1, т.1 от него в полза на изпълнителя. Поддържа още, че със сключения втори договор общата дължина за рехабилитация намалява, а единичните цени значително се увеличават. Излага и твърдения, че при направена съпоставка за изпълнение на други сключени договори, публикувани в АОП, са установени цени, значително по-ниски от заложените в процесния договор, като поддържа, че общата стойност на договора, ведно с обследването, проектирането и оскъпяването е 2 398 924,01 лева. Твърди, че в двата договора паричната равностойност на гарантираната икономия на вода е неправилно изчислена и би следвало да бъде 491 041,01 лева/год., а не определената в договора от 08.01.2013г.- 4 452 096,93 лева/год. Оспорил е акцесорните искове по съображения за неоснователност на предявения главен иск.
В допълнителния отговор ответникът отново е оспорил активната легитимация на ищеца, като допълнително е навел възражения за липса на валидно учредено обединение за постигане на целта – участие в процедура по договаряне без обявление; за прекратяване на договора за учредяване на консорциум от 11.09.2012г. поради неучастие в процедурата за възлагане на обществена поръчка, с която цел е бил учреден, и за нищожност на този договор поради невъзможен предмет /прекратяване на откритата процедура, за участие в която е бил учреден консорциумът/ и поради липса на съгласие от страна на ищцовото дружество, тъй като договорът е бил подписан само от един управител, който няма представителна власт. Изложил е и доводи за липса на активна солидарност на кредиторите, тъй като в договорите от 08.10.2012г. и от 08.01.2013г. е посочена от изпълнителя банкова сметка с титуляр – лицето, на което страните са уговорили да се плати, а именно „Строителство и механизация” АД, а не консорциума, т.е. не е налице уговорка за общо плащане, както и техническото и финансовото предложения към възложителя са подадени единствено от този участник. Направил е и възражения за нищожност на двата договора и на споразуменията към тях поради противоречие на императивни разпоредби на специалния закон – ЗОП, поради заобикаляне на закона и накърняване на добрите нрави. Оспорил е и твърдението, че е бил постигнат оферираният от изпълнителя гарантиран резултат, представляващ основание за плащане на възнаграждението по договора, и че същият е бил приет от негова страна като възложител, както и че действително е направена инвестиция в посочения размер, която е база за формиране на възнаграждението. Отново е изложил твърдения, че сключеният договор не съответства на образеца, приложен към документацията на обществената поръчка, каквото е изискването на чл.41 ЗОП /отм./, както и че са допуснати съществени изменения на същия, които не са били в интерес на възложителя и не попадат в изключенията на чл.43, ал.2 ЗОП /отм., ред. ДВ бр.38 от 18.05.2012г./. Навел е и довод за нищожност на споразумение от 31.03.2014г., с което страните са уговорили конкретни падежи на съответните плащания от страна на възложителя, поради противоречие с чл.43, ал.1 ЗОП /отм./. Направил е и възражение за изтекла погасителна давност по отношение на претенциите за неустойка и законна лихва.
В решението си въззивният съд е обсъдил само възражения за нищожност на договора поради посочени конкретно нарушения на ЗОП /отм./, които е подвел под нормата на чл. 41б, ал. 1 от ЗОП /отм./, и на основание чл. 122и, ал. 1 от ЗОП /отм./ е счел, че ответникът не е легитимиран да се позове на тази нищожност, а и предвиденият за това срок е изтекъл. Не е обсъдил обаче всички останали наведени доводи и възражения за нищожност на договора за консорциум и за нищожност на договора за изпълнение на обществена поръчка и представените във връзка с тях доказателства, без да изложи изрични съображения за тяхната недопустимост.
Съгласно разпоредбата на чл. 367, ал.2 ГПК в отговора си ответникът трябва да направи възраженията си срещу иска и да изложи обстоятелствата, на които те се основават, като в противен случай губи възможността да направи това по-късно. С допълнителният отговор ответникът може да отговори на изложените в допълнителната искова молба твърдения и доводи, но не и да въвежда нови възражения срещу предявения иск, които е могъл да направи с отговора на исковата молба. С оглед на това следва да се приеме, че възраженията, направени от ответника за първи път в допълнителния отговор – за нищожност на договора за учредяване на консорциум, за нищожност на сключените между страните договори поради заобикаляне на закона, противоречие с добрите нрави и противоречие със закона с оглед несъответствието между заложените в сключения договор параметри относно максимално допустимите загуби на вода и тези, посочени в техническото предложение на изпълнителя, с което е спечелил поръчката, както и за изтекла погасителна давност по отношение на претенциите за неустойка и законна лихва, не са своевременно въведени в процеса.
С ТР № 1 от 27.04.2022г. по т.д. № 1/2020г. на ОСГТК на ВКС са дадени задължителни разяснения относно задължението на съда служебно да следи за нищожност на правни сделки, като е прието, че съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства. В мотивите на решението е посочено, че задължение на съда, независимо от процесуалното поведение на страните, е да издири и приложи релевантните правни норми, както и да следи за спазването на повелителните разпоредби на закона като част от преценката за това дали е доказано пораждане на права и задължения за страните. Съдът е длъжен да се произнесе служебно по нищожността, когато установи пороци, произтичащи пряко от съдържанието и формата на сделката, както и от общоизвестни или служебно известни на съда факти. Когато, без да е направено възражение за нищожност от страните, по делото са събрани доказателства, от които тя може да се установи, по силата на чл.235 ал.2 ГПК, съдът е длъжен да ги обсъди и даде правна квалификация на установените от тях факти. Независимо от спецификата на предвиденото в закона основание за нищожност, когато то произтича от факти, които не могат да се установят от самата сделка, страните трябва да са посочили в срок конкретните факти и доказателствата, от които тя се извежда, при спазване на установените в ГПК преклузии. Когато нищожността произтича от формата или съдържанието на договора, съдът е длъжен да я констатира служебно, като в този случай правото на страната да се позове на нея не е обвързано със срок.
При съобразяване на дадените с тълкувателното решение задължителни разяснения следва да се приеме, че съдът е длъжен да се произнесе по своевременно въведените твърдения за нищожност на сключения между страните договор поради противоречие със закона. Възраженията за нищожност на договора поради заобикаляне на закона и поради противоречие с добрите нрави се основават на твърдения, които не са наведени своевременно, а са изложени за първи път в допълнителния отговор. Доколкото така релевираната нищожност не произтича от съдържанието на самия договор, съдът не е длъжен да я констатира служебно. По същите съображения съдът не дължи произнасяне и по нищожността на договора поради противоречие със закона, обоснована с наведените за първи път в допълнителния отговор твърдения – за несъответствие между заложените в сключения договор параметри относно максимално допустимите загуби на вода и тези, посочени в техническото предложение на изпълнителя, с което е спечелил поръчката. Възражението за нищожност на договора за консорциум поради невъзможен предмет произтича от съдържанието на самия договор, поради което съдът дължи да се произнесе по него, независимо че е въведено за първи път с допълнителния отговор.
С договор от 08.10.2012г., сключен на основание чл.41 от ЗОП /отм./, за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат, възложителят ВиК – [населено място] е възложил, а изпълнителят ДЗЗД „СМ Секисуи Европа”, представлявано от С. Ж. – управител, е приел да изпълни възмездно монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводни и канализационни тръби по смисъла на чл.7б от ЗОП, като предметът на договора включва изпълнение на дейностите от следните два обособени етапа: 1. Етап , включващ следните подетапи: а/ Подетап 1.1 – извършване на предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация водопроводи; б./ Подетап 1.2 – разработване на проекти за фаза „Технически проект” за изпълнение на набелязаните рехабилитационни мероприятия; в/ Подетап 1.3 – осигуряване на финансиране и изпълнение на необходимите монтажи, рехабилитация и подмяна на водопроводни тръби; 2. Етап 2, включващ следните дейности: а/ мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи и б./ изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция. В чл.4 от договора страните са договорили стойностите на гарантирано допустими загуби на вода /ГДЗВ/ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод, както следва: 1.1. Водопровод ш 800 мм, преминаващ през местност „Сусурлука”, дължина 1645м 260 172 куб.м./год; 1.2. Водопровод ш 630 мм, преминаващ през двора на „Мадара” АД с дължина 691 м. 239 358 куб.м./год.; 1.3. Водопровод ш 630 мм, преминаващ през Индустриален парк Шумен с дължина 630м 170 294 куб.м./год.; 1.4 Водопровод ш 630 мм, преминаващ през местност „Сусурлука” с дължина 535м. 56 765 куб.м./год. Предвидени са и гарантираната икономия на вода /ГИВ/ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод и паричната равностойност на ГИВ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод, като според ал.2 тези стойности са съгласно изнесената от възложителя информация в Технико-икономическо задание на тръжната документация за възлагане на обществената поръчка и събраните данни от изпълнителя в хода на подготовка на офертата и извършения оглед на водопроводите. Съгласно чл.5 и чл.6 от договора изпълнителят поема изцяло финансовия, търговския и техническия риск за постигането на числените стойности на гарантирания резултат, което означава, че той поема задължението при необходимост да направи съответното изравнително плащане към възложителя съгласно чл.16 от договора. В чл.7 е предвидено, че изпълнителят финансира с осигурени от него средства инвестицията в размер на 5 057 613,12 лева без ДДС, която включва: обследване на състоянието преди рехабилитация – 40 558,30 лева; изготвяне на работни проекти – 85 600 лева, рехабилитация/подмяна на тръбопроводи – 4 353 778,68 лева, като тази инвестиция ще бъде възстановявана и изплащана от възложителя в срок от 7 години с планирани в неговия бюджет финансови средства, като в изплащането на инвестицията участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична равностойност на достигнатата годишна икономия на вода от рехабилитираните/подменени участъци по този договор. Според чл.10 цената на договора възлиза на 6 069 135,74 лева с ДДС и се формира от стойността на инвестиционните разходи по чл.7, ал.1 в размер на 4 479 936,98 лева, стойността на оскъпяването от разсрочено плащане в размер на 577 676,14 лева, изчислено при 3,5% годишно оскъпяване за срок от 7 години, и ДДС с обща стойност 1 011 522,62 лева, съгласно приложение № 1 към договора „Структура на инвестиционните разходи за изпълнение на поръчката”. Договорено е цената да се изплаща от възложителя на 84 равни месечни вноски в размер на 60 209,68 лева без ДДС и последна изравнителна вноска в размер на 60 209,68 лева без ДДС, не по-късно от десето число на съответния месец по банков път /чл.11 и чл.13/. В чл.12 е предвидено, че след завършване на предвидените в Етап 1 работи се подписва приемо-предавателен протокол и изпълнителят издава фактура, като възложителят е длъжен да заплати дължимия ДДС в законоустановения срок. Съгласно чл.16 от договора срокът за изпълнение на етап 1 е 190 календарни дни съгласно Приложение № 2 към договора, а срокът за изпълнение на етап 2 на договора е 7 години и започва да тече от датата на подписване на протокола по чл.26 за завършен етап 1 на договора. Според чл.22 и чл.23 от договора след успешното завършване на всички строителни, монтажни и ремонтни дейности от Подетап 1.3 на договора са оформя Констативен акт за установяване годността за приемане на рехабилитационните дейности, който се подписва от лицата, посочени в образеца на документа,, след което страните оформят приемо-предавателен протокол, с който удостоверяват постигнатите резултати от изпълнението на Етап 1 на договора и неговото приключване и поставят началото на мониторинга на загубите на вода по водопроводите и изплащането на реализираната от изпълнителя инвестиция. В чл.24 е предвидено, че за отчитане на числените стойности на гарантираната годишна загуба на вода по чл.4 изпълнителят провежда мониторинг на водните количества за отделните участъци, като ежемесечно, считано от датата, на която е бил подписан приемо-предавателния протокол за завършен Етап 1 на договора, упълномощени представители на възложителя и изпълнителя отчитат показанията на уредите за измерване на водните количества, като вписват резултатите от отчета в двустранен протокол и това продължава до изтичане и на втората година от Етап 1, а в края на всяка година до изтичане на срока за изпълнение на Етап 2 на база изготвените ежемесечни протоколи през първите две години и измервания след този период по искане на една от страните по договора се изготвя доклад. В чл.24, ал.2 е предвидено, че в двуседмичен сок от датата на съставяне на последния за дадена година протокол по ал.1 изпълнителят изготвя и представя на възложителя „Доклад за мониторинг, систематизиране и отчитане на резултатите, съпоставени с гарантираните такива” за изминалия едногодишен период, като докладът се изготвя съгласно „Методиката за отчитане на гарантирания резултат” – Приложение № 3 към договора. В приложение № 1 към договора е предвидена структурата на инвестиционните разходи за изпълнение на поръчката.
От представените от ищеца с допълнителната искова молба доказателства – писмо от „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД изх. № 2483 от 15.12.2012г., протокол от 17.12.2012г., писмо от „Строителна механизация” АД – лидер на ДЗЗД „СМ Секисуи Европа” изх. № 005 от 17.12.2012г. и споразумение от 04.01.2013г. се установява, че страните са постигнали съгласие за изменение на сключения договор, за което е подписан договор от 08.01.2013г.. С така подписания договор е изменен чл.4, като е договорено, че стойностите на гарантирано допустими загуби на вода /ГДЗВ/ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод са, както следва: 1.1. Водопровод ш 800 мм, преминаващ през местност „Сусурлука”, дължина 1554м 260 172 куб.м./год; 1.2. Водопровод ш 630 мм, преминаващ около площадка „Мадара” АД с дължина 544 м. 158099 куб.м./год.; 1.3. Водопровод ш 630 мм, преминаващ през Индустриален парк Шумен с дължина 630м 170 294 куб.м./год.; 1.4 Водопровод ш 900 мм, водообезпечаващ участък по т.1. с дължина 320м. 167040 куб.м./год. Съответно са направени изменения в гарантираната икономия на вода /ГИВ/ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод и паричната равностойност на ГИВ за период от една година в съответния рехабилитиран/подменен тръбопровод. Видно от посочените доказателства, страните са констатирали наличието на условията на чл.43, ал.3 ЗОП /отм./ за изменение на сключения от тях договор от 08.10.2012г. поради настъпването на непредвидени обстоятелства, в резултат на които се налага промяна в сроковете на договора и частична замяна на дейности от предмета на поръчката, която е в интерес на възложителя и не води до увеличаване на стойността на договора – констатация отразена в посоченото споразумение, подписано от представители на двете страни. Посочените от възложителя причини за изменение на договора са следните настъпили промени по време на обследването за изпълнение на обектите в четирите участъка: част от участък 1.1. се коригира поради включването му за изпълнение към „Интегриран воден цикъл на [населено място] – Етап 2” по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013”, което обстоятелство променя дължината на участъка; участък 1.2., попадащ в имота на „Мадара” АД, се коригира поради възпрепятстване на дейностите по изпълнение на договора, което се изразява в недопускането на работни екипи до обекта, и това води до промяна на дължината на участъка, като същата става 554 м.; участък 1.4. също търпи корекция, тъй като е част от коригиран вече участък, попадащ в имота на „Мадара” АД, и при направените анализи е установено, че намаляването на загубите на този водопровод не биха били резултатни, ако не се изпълнят и коригират двата участъка. В подписаното от страните споразумение от 04.01.2013г. е посочено, че впоследствие е установено в участък 1.3. наличие на гъста мрежа от вече изградени комуникации, разположени надлъжно по протежение на трасето на новия тръбопровод, в това число кабели за високо напрежение, кабели за улично осветление, телефони, газопровод и др., както и се е появила необходимост от изграждане на нови съоръжения, поради което изпълнението с изкопна технология е невъзможно, а е наложително изпълнение чрез безизкопна технология.
Неоснователно е направеното от ответника възражение за липса на активна легитимация на ищеца, тъй като не е страна по договора, нито е участник в консорциума – изпълнител по договора. Видно от представените с исковата молба и допълнителната искова молба доказателства, ищецът КМГ Холдинг ГмбХ, с предишно наименование Секуиси СПР Юръп ГмбХ, и „Строителна механизация” АД с договор от 11.09.2012г. са създали Консорциум при условията на чл.275 и чл.276 ТЗ и чл.357 и следващите от ЗЗД с цел да участват в тръжна процедура за избор на изпълнител за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат. Така създаденото ДЗЗД СМ Секисуи Европа е вписано в регистър Булстат и към 31.03.2017г. съгласно вписването не е прекратено. Неоснователен е доводът на ответника за настъпило прекратяване на консорциума поради невъзможност за постигане на целта, за която е създадено. Видно от представения договор, гражданското дружество е създадено с цел участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител на обект: Рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор за гарантиран резултат. Противно на твърдението на ответника, тази цел не е станала невъзможна с прекратяване на откритата процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет, тъй като между гражданското дружество като изпълнител и възложителя е сключен договор със същия предмет по реда на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./. Обстоятелството, че договорът е сключен не след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, а след процедура на договаряне без обявление, не може да обоснове противния извод. По същите съображения е неоснователно и възражението за нищожност на договора за гражданско дружество поради невъзможен предмет. Неоснователно е и възражението на ответника за недействителност на договора за учредяване на консорциум поради липса на съгласие от страна на дружеството – ищец, тъй като съгласно т.2 на ТР № 5 от 12.12.2016г. по т.д. № 5/2014г. на ОСГТК на ВКС на тази недействителност може да се позове само лицето, от името на което е сключен договорът.
Правилен е изводът на въззивния съд, че поради липсата на правосубектност на изпълнителя ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ всеки от съдружниците в дружеството разполага с активна легитимация да претендира изпълнение по договора, както и че в случая активна солидарност на съдружниците е възникнала по силата на договора за възлагане на обществена поръчка, с който ответникът се е задължил общо по отношение на гражданското дружество, а не по отношение на някое от дружествата, доколкото в чл. 10 от договора е уговорено, че „възложителят ще изплаща възнаграждение на изпълнителя“. При съобразяване на клаузите на сключения договор не може да обоснове различен извод обстоятелството, че в раздела, касаещ кореспонденцията между страните, сред данните за изпълнителя е посочена банкова сметка, която според ответника е на единия от участниците в консорциума – „Строителна механизация” АД, който чрез изпълнителния си директор е подписал договора в качеството си на лидер на ДЗЗД СМ Секисуи Европа.
Неоснователно е и възражението на ответника, че договорът не е породил действие поради липсата на съгласие от страна на МРРБ и на останалите съдружници в дружеството с над 50% държавна собственост. Наличието на такова съгласие е без значение за действителността на сключения договор, тъй като правилата, на които се позовава ответникът, касаят единствено вътрешните отношения в дружеството и не са противопоставими на изпълнителя по сключения договор.
Неоснователно е и възражението на ответника, направено в отговора на исковата молба, за допуснато нарушение на ЗОП /отм./, тъй като при сключване на договора не са представени документи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл.47, ал.1 и ал.2 ЗОП /отм./ в нарушение на чл.41, ал. 1 и ал.2 ЗОП /отм./. От една страна, сама по себе си липсата на посочените приложения не е годна да обуслови нищожност на сключения договор, а от друга страна, видно от представения от ответника протокол от 01.10.2012г. от дейността на комисията за провеждане на процедурата, изпълнителят е представил декларации по чл.47, ал.1, т.1, т.2 и т.3 и чл.47, ал.2, т.1, т.2 и т.3 ЗОП.
Възражението за допуснато нарушение на принципите на прозрачност и равнопоставеност, залегнали в ЗОП, тъй като прогнозната стойност на процедурата е била уточнена в разговори с единия от участниците в консорциума – „Строителна механизация” АД, е неотносимо, тъй като в настоящия случай договорът между страните е сключен след проведена процедура на договаряне без обявление, при която не се посочва прогнозна стойност на поръчката.
Възраженията за допуснато значително увеличаване на прогнозната стойност от 3 000 000 лева на 5 057 613,12 лева без ДДС, за нищожност на сключения между страните договор поради несъответствие между мотивите, посочени в решението за откриване на процедурата и в заповедта, с която е назначена комисия за провеждане на процедурата и правното и фактическо основание за избор на този вид процедура, както и поради погрешно посочване в протокола от проведените преговори с единствения участник като правно основание за откриване на процедурата чл.90, ал.1, т.1 ЗОП /отм./, вместо чл.103, ал.2, т.1 ЗОП /отм./ са от категорията на предвидените в чл.41б, ал.1, т.2 ЗОП /отм., в редакцията, изм. ДВ, бр.33 от 2012г./ за относителна недействителност на договора, тъй като са свързани с твърдения за незаконосъобразно прилагане на основанията на чл.90, ал.1 и чл.103, ал.2 ЗОП /отм./. Съгласно чл.122и, ал.1, ал.2 и ал.3 ЗОП /отм./ обявяване на недействителност на сключен договор на това основание може да иска всяко заинтересовано лице с иск, предявен по реда на ГПК, не по-късно от една година от сключване на договора. От една страна, възложителят като страна по договора, а не заинтересовано лице, не е легитимиран да иска обявяване недействителност на сключения договор на това основание, а от друга страна, е изтекъл и предвиденият в закона преклузивен срок за реализиране на това право.
Предвиденият в чл.122и вр. чл.41б ЗОП /отм./ ред за обявяване на недействителност на сключен договор се отнася до специфичните основания, които гарантират правата на евентуалните участници в процедура по обществена поръчка. С тази разпоредба е транспонирана Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и на Съвета за изменение на директиви 89/665/ЕИО и 92/13/ЕИО на Съвета с оглед повишаване на ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени поръчки. Тези разпоредби са предназначени да защитят икономическите оператори от произвола на възлагащия орган и целят по този начин да осигурят действащ механизъм за обжалване, за да се гарантира ефективното прилагане на правилата на Съюза в областта на възлагането на обществени поръчки. Те не се отнасят обаче до възможността да се релевира с иск или възражение нищожност на сключен по реда на ЗОП /отм./ договор или на клаузи от него поради нарушение на чл.41, ал.2 и чл.43, ал.2 ЗОП /отм./ с оглед извършване на контрол върху нарушенията на правната уредба в областта на обществените поръчки. Съгласно решение № 92 от 22.08.2013г. по т.д. № 1107/2011г. на ВКС, ТК, II т.о. противоречието със закона като основание за нищожност се отнася за всички сделки, независимо от страните по тях и вида на сделките, като наличието на специален закон, уреждащ конкретния вид сделка, не игнорира приложението на общото основание за нищожност поради противоречие със закона. Специалните императивни правни норми могат да регламентират начина на сключване или съдържанието на сделката и при нарушаване на някоя от тях сделката би била нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД във връзка с предвидената специална императивна правна норма. Специалният закон може да съдържа и самостоятелни основания за нищожност на съответната сделка, които не дерогират общото основание по чл.26, ал.1, пр.1 ЗЗД при противоречие с друга императивна правна норма. Следователно, наличието на уредени в чл.122и вр. чл.41б ЗОП /отм./ самостоятелни основания за недействителност на сключен договор и предвидения в него ред за обявяване на тази недействителност не игнорира правото на страните по договора да релевират нарушения на императивните норми на чл.41, ал.2 и чл.43, ал.1 ал.2 ЗОП /отм./.
Направеното в отговора на исковата молба възражение на ответника за допуснато нарушение на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./, тъй като клаузите на чл.11 и чл.12 от сключения на 08.10.2012г. договор са различни от проекта, предложен в документацията за участие, е недоказано. Проектът на договор, на който се позовава ответникът, не е приет като доказателство по делото, но в настоящото производство не е направено оплакване в тази връзка. Поради това представеният документ не е част от доказателствата по делото и не следва да бъде обсъждан. От друга страна, в отговора си ответникът е посочил, че това несъответствие се отнася до предвидено в договора задължение на възложителя да заплати дължимия ДДС в законоустановения срок след издаване на фактурата, т.е. преди изтичане на двугодишния срок на мониторинг на резултатите – фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи. Следователно, дори и такова несъответствие да е налице, то не би обусловило нищожност на сключения договор, а би засегнало действителността единствено на посочената клауза от него, отнасяща се до задължението за авансово заплащане на ДДС. В тази връзка следва да се добави, че предвиденият в договора двугодишен период на мониторинг на резултатите за фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, както и седемгодишният срок за заплащане на направената от изпълнителя инвестиция, са изтекли, поради което и при липса на предвидено авансово плащане на ДДС изискуемостта на това задължение е настъпила. В касационната си жалба касаторът – ответник по предявените искове е изложил оплакване за липса на произнасяне от въззивния съд по възражението му за нарушение на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./ поради несъответствие между заложените в сключения договор параметри относно максимално допустимите загуби на вода и тези, посочени в техническото предложение на изпълнителя, с което е спечелил поръчката. Твърдението за такова несъответствие е релевирано от ответника за първи път в допълнителния отговор, въпреки че е могъл да го изложи още в отговора на исковата молба наред с твърдението си за несъответствие на клаузите на чл.11 и чл.12 от сключения на 08.10.2012г. договор с проекта, предложен в документацията за участие, поради което това твърдение не се явява своевременно въведено в процеса. От друга страна, доколкото такова нарушение на чл.41, ал.2 ЗОП /отм./ не може да бъде изведено единствено от съдържанието на сключения договор, без да е налице позоваване на наличието на несъответствие с техническото предложение на изпълнителя, съдът не е длъжен да се произнесе служебно по него. Поради това не следва да се обсъжда и представеното от ответника доказателство за установяване на това възражение – протокол от дейността на комисията за провеждане на процедурата.
Неоснователно е и възражението за нищожност на сключения на 08.01.2013г. договор поради изменение на първоначално сключения договор от 08.10.2013г. в противоречие с чл.43, ал.2 ЗОП /отм./. Съгласно посочената разпоредба в редакцията, действаща към датата на сключване на договора, изменение на договор за обществена поръчка се извършва с допълнително споразумение към договора и се допуска по изключение, когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора или частична замяна на дейности от предмета на поръчка за строителство или услуга, когато това е в интерес на възложителя и не води до увеличаване стойността на договора. От събраните по делото доказателства се установява, че измененията на договора са направени поради непредвидени обстоятелства, наложили промяна на срока и частична замяна на дейности от предмета на поръчката, която е в интерес на възложителя и не води до увеличаване на стойността на договора. Неоснователен е доводът на ответника, че е налице увеличаване на стойността на договора поради завишаване на единичните цени, тъй като стойността на инвестицията по договора не е договорена по единични цени. От друга страна, видно от обсъдените доказателства, се е наложила и промяна на технологията на работа в участък 1.3., поради което е неоснователен доводът на ответника, че при намаляване на дължината на трасето и запазване на договорения размер на инвестицията фактически е била увеличена стойността на договора. Направеното в тази връзка възражение за нищожност на договора поради противоречие с чл.54 ЗОП с оглед липсата на посочени единични цени в офертата на изпълнителя, което е налагало неговото дисквалифициране, не е своевременно заявено и не следва да се обсъжда. Неоснователен е и доводът на ответника, че в противоречие с чл.43, ал.2 ЗОП /отм./ е бил променен и чл.4 от договора относно стойностите на максимално допустимите загуби на вода във вреда на възложителя. По отношение на участъци 1.1. и 1.3. такива изменения не са направени, по отношение на участък 1.2. е намалена дължината на трасето и съответно е намалена стойността на максимално допустимата загуба на вода, а по отношение на участък 1.4. е намалена дължината на трасето, но е увеличена дебелината на тръбата и съответно е увеличена стойността на максимално допустимата загуба. Съобразяването на посочените обстоятелства налагат извод, че промените на стойността на максимално допустимата загуба са свързани с промяната на обектите за рехабилитация в два от участъците. С оглед на това е основателен доводът на ищеца, че не е налице съществено изменение на договора, тъй като предметът и целта му, както и стойността му са идентични. Съгласно трайната практика на ВКС, обективирана в решение № 10 от 10.02.2017г. п гр.д. № 53083/2015г. на IV г.о., решение № 82 от 19.02.2011г. по т.д. № 658/2010г. на ВКС, ТК, I т.о., решение № 241 от 09.03.2017г. по т.д. № 2799/2015г. на ВКС, ТК, I т.о. и др., забраната по чл.43 ал.1 ЗОП /отм./ има за цел да гарантира обществения интерес от правилното и законосъобразно разходване на публичния финансов ресурс. Тя предотвратява възможността чрез изменения в договорните клаузи да се постигне заобикаляне на правилата за избор на най-подходящия изпълнител на съответната поръчка, чрез последващо създаване на привилегировано положение за спечелилото при различни условия лице. Когато параметрите на възлагателната процедура не се засягат от изменението в договора за обществена поръчка и са обусловени обективно от обстоятелства, независещи от волята на страните по договора, споразумението е валидно и поражда целените при сключването му последици. В този смисъл е практиката на СЕС – Решение от 26 март 2020г. по съединени дела С-496/18 и С-497/18, и цитираните в него Решение от 19 юни 2008г. и решение от 29 април 2010г., според която правото на Съюза забранява само съществените изменения на обществена поръчка, а това са измененията, направени в условията на обществена поръчка през периода ѝ на действие, които представляват ново възлагане на обществена поръчка по смисъла на Директива 2014/24, поради това че имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договорят отново съществените условия на тази обществена поръчка /т.89/.
Неотносими са изложените в отговора твърдения, че при направена съпоставка за изпълнение на други сключени договори, публикувани в АОП, са установени цени, значително по-ниски от заложените в процесния договор, както и че в договора паричната равностойност на гарантираната икономия на вода е неправилно изчислена. При наличие на сключен договор по предвидения в ЗОП /отм./ ред страните са обвързани от договорените в него цени на възложената работа.
По изложените съображения следва да се приеме за установено наличието на валидно договорно правоотношение между участниците в консорциума и ответното дружество. Въз основа на съвкупната преценка на събраните по делото доказателства настоящият състав намира за правилен извода на въззивния съд, че е доказано изпълнението на сключения договор. Правилно въззивният съд е приел, че фактическото предаване и получаване на извършената работа по договора за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] с гарантиран резултат се е осъществило чрез съставянето на предвидените в него двустранно подписани документи, в които не са направени възражения за неточно изпълнение, както при съобразяване на приетите по делото 21 броя двустранно подписани констативни протоколи от осъществен ежемесечен мониторинг чрез замервания в рехабилитираните участъци по проекта и заключение на назначената от първоинстанционния съд съдебно – техническа експертиза относно измерените фактически загуби на вода е достигнал до извод, че гарантираният резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е постигнат. От заключението на ССЕ се установява, че всички издадени от изпълнителя фактури са включени в дневника за покупки по ДДС в счетоводството на възложителя за съответния данъчен период, което преценено във връзка с останалите събрани по делото доказателства, обуславя извод за доказаност на претенцията за възнаграждение за извършената работа. Неоснователен е доводът на касатора – ответник по предявените искове, че изводът за наличие на изпълнение на задължението за гарантиран резултат от изпълнението на рехабилитационните дейности е неправилен поради необсъждане на протокола от дейността на комисията, тъй като изпълнението на договора следва да бъде преценявано съобразно съдържащите се в него клаузи. Както бе посочено по-горе, твърдението, че стойностите на гарантираните загуби по договора не отговарят на техническото предложение, относимо към действителността на клаузата на чл.4 от договора, не е своевременно въведено с отговора на исковата молба, поради което не подлежи на обсъждане.
По изложените съображения следва да се приеме, че въпреки допуснатите процесуални нарушения, въззивният съд е достигнал до правилен извод за основателност на предявените от ищеца искове за заплащане на сумата 120 00 лева - част от главница, платима на основание чл.11 от договор за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на [населено място] по договор с гарантиран резултат като суми в размер на 20% от фактурираното по издадените в процеса фактури - № 1 от 19.04.2013г. за 34 177,60 лева; № 2/19.04.2013г. за 37 047,02 лева; № 3/18.05.2013г. за 1 038 982,60 лева; № 4/25.07.2013г. за 490 464,06 лева; № 5/04.11.2013г. за 12 931,71 лева; № 6/08.11.2013г. за 24 114,31 лева; № 7/29.11.2013г. за 1 034 043,55 лева; № 8/04.12.2013г. за 62 639,66 лева; № 9/31.01.2014г. за 899 980,82 лева; № 10/02.06.2014г. за 1 172 037,66 лева и № 11/01.07.2014г. за 1 262 715,74 лева, и сумата 722 506,16 лева – дължима главница, представляваща равни месечни вноски, определени от договора и приложение № 4 към него, за период от 01.01.2015г. до 31.12.2015г..
С оглед основателността на предявения иск за заплащане на дължимите за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г. равни месечни вноски се явява основателен и искът за заплащане на уговорената в чл.38 от договора неустойка за забава за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г.
Основателно е оплакването на касатора за неправилност на въззивното решение в частта относно иска за сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД. Настоящият състав споделя даденото с решение № 65 от 16.07.2012г. по т.д. № 333/2011г. на ВКС, ТК, II т.о. разрешение, според което при договорена от страните неустойка за забавено плащане вместо предвидената от закона лихва за забава по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, при неизпълнение на парично задължение кредиторът има право да претендира само неустойката, а на основание чл. 92, ал. 1, изр. второ ЗЗД обезщетение и за по-големи вреди, като това обезщетение не може да бъде съизмерено с размера на законната лихва, тъй като с клаузата за неустойка в договора съконтрахентите дерогират разпоредбата на чл. 86, ал. 1 ЗЗД. Разпоредбите на чл.92, ал.1 и чл.86, ал.1 ЗЗД уреждат обезщетяване на вредите от неизпълнение на парично задължение, като в двата случая настъпването на вредата се предполага и не следва да бъде доказвана. По своята същност обезщетението за забавено изпълнение на парично задължение в размер на законната лихва /чл. 86, ал. 1 ЗЗД/ има характер на законна неустойка, тъй като вредите се предполагат, а размерът е определен от законодателя. Нормата на чл. 86, ал. 1 ЗЗД има диспозитивен характер и страните по договора са свободни да уговарят заместване на мораторната лихва с мораторна неустойка и да определят нейния размер в съответствие с въведения в чл. 9 ЗЗД принцип на свободата на договаряне. Смисълът на дадените от закона възможности за търсене на обезщетение до размера на действително претърпените вреди /чл. 86, ал. 1 и чл. 92, ал. 1 ЗЗД/ е да може кредиторът да получи пълна обезвреда на претърпените от него вреди в резултат на неизпълнение на договорното задължение. Границите на отговорността за вреди от неизпълнение на договорно задължение са уредени в разпоредбата на чл. 82 ЗЗД. При неизпълнение на парично задължение е допустимо да бъдат причинени и по-големи вреди от предположените, но същите следва да бъдат доказани. Когато страните са уговорили определен размер на предполагаемите вреди от забавено изпълнение на парично задължение, които не подлежат на доказване /т. е. при договорна мораторна неустойка, с която на практика е дерогирана мораторната лихва/, за да бъде присъдено обезщетение за разликата до действително претърпените вреди, същите подлежат на доказване. Поради това, че разпоредбата на чл. 86, ал. 1 ЗЗД само определя законен размер на вредата, без същата да бъде доказана, като този размер е променен от страните с клаузата за неустойка за забава, не може да се приеме, че разликата над уговорената неустойка за забава до законната лихва представлява действително претърпяна вреда.
Поради това предявеният от ищеца иск с правно основание чл.92, ал.1, изр.2 вр. чл.86, ал.1 ЗЗД е неоснователен и следва да бъде отхвърлен.
Предвид изложените съображения и с оглед правомощията на касационната инстанция по чл.293, ал.2 ГПК въззивното решение следва да бъде отменено в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД. В останалата му част въззивното решение следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора на ищеца следва да се присъдят разноски съобразно уважената част от исковете, които възлизат на 73 205,34 лева за първата инстанция /при общ размер на разноските в размер на 80 820,79 лева/, 13 871,95 лева за втората инстанция /при съобразяване на обжалваемия във въззивната инстанция интерес и общия размер на разноските в размер на 15 006,87 лева/ и 15 975,96 лева за касационната инстанция /при общ размер на разноските 17 283,02 лева и с оглед обжалваемия интерес/. Неоснователно е направеното от ответника възражение за прекомерност на заплатеното от ищеца възнаграждение за първоинстанционното производство в размер на 40 461,74 лева. Минималният размер на адвокатското възнаграждение за тази инстанция съобразно Наредба № 1/2004г. възлиза на 21 409,52 лева без ДДС и заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение не надхвърля двойния размер на определения минимум. Независимо от това, при съобразяване на фактическата и правната сложност на делото – обема и вида на събраните доказателства, броя на проведените съдебни заседания и наведените твърдения и възражения, по които пълномощникът на ищеца е изложил аргументирани съображения, настоящият състав намира, че заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение не следва да бъде намалявано. С оглед на това въззивното решение следва да бъде отменено в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца разноски за първата инстанция за разликата над 73 205,34 лева до 79 197,58 лева, както и в частта, с която ответникът е осъден да заплати на ищеца разноски за втората инстанция за разликата над 13 871,95 лева до 15 006,87 лева.
На ответника следва да бъдат присъдени разноски съобразно отхвърлената част от исковете, които възлизат на 2252,01 лева за първата инстанция /при общ размер на разноските в размер на 23 900 лева/, т.е. още 1771,11 лева, след приспадане на присъдените с първоинстанционното решение разноски; 3197,47 лева за втората инстанция /при съобразяване на обжалваемия във въззивната инстанция интерес и общия размер на разноските в размер на 42 279,52 лева/ и 3199,74 лева за касационната инстанция /при общ размер на разноските 42 309,52 лева и с оглед обжалваемия интерес/.
Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл.293, ал.1 във връзка с ал.2 ГПК
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ решение № 138 от 05.06.2019г. по в.т.д. № 166 по описа за 2019г. на Апелативен съд – Варна в частта, с която е потвърдено решение № 80 от 26.07.2018г. по т.д. № 67/2018г. на Окръжен съд – Шумен в частта, с която „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД е осъден да заплати на „КМГ Холдинг” ГмбХ, със седалище [населено място], Германия, сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., на основание чл.92, ал.1, изр.2 ЗЗД, считано от момента на падеж на всяка една от месечните суми до датата на предявяване на исковата молба, и разноски за първоинстанционното производство за разликата над 73 205,34 лева до 79 197,58 лева, както и в частта, с която въззивният съд е осъдил „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД да заплати на „КМГ Холдинг” ГмбХ разноски за въззивното производство за разликата над 13 871,95 лева до 15 006,87 лева, вместо което ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявения от „КМГ Холдинг” ГмбХ, със седалище [населено място], Германия против „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД иск с правно основание чл.92, ал.1, изр.2 вр. чл.86, ал.1 ЗЗД за сумата 73 658,77 лева, дължими като мораторни лихви – реално претърпени вреди над претенцията за неустойка за периода от 01.01.2015г. до 31.12.2015г., считано от момента на падеж на всяка една от месечните суми до датата на предявяване на исковата молба.
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 138 от 05.06.2019г. по в.т.д. № 166 по описа за 2019г. на Апелативен съд – Варна в останалата му част.
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД да заплати на АрТиАй Файнънс ГмбХ /с предишно наименование КМГ Холдинг ГмбХ/ сумата 15 975,96 лева /петнадесет хиляди деветстотин седемдесет и пет лева и деветдесет и шест стотинки/ – разноски за касационната инстанция.
ОСЪЖДА АрТиАй Файнънс ГмбХ /с предишно наименование КМГ Холдинг ГмбХ/ да заплати на „Водоснабдяване и канализация – Шумен” ООД сумата 1771,11 лева /хиляда седемстотин седемдесет и един лева и единадесет стотинки/ - допълнителни разноски за първоинстанционното производство, сумата 3197,47 лева /три хиляди сто деветдесет и седем лева и четиридесет и седем стотинки/ – разноски за въззивното производство и сумата 3199,74 лева /три хиляди сто деветдесет и девет лева и седемдесет и четири стотинки/ – разноски за касационната инстанция.
Решението е постановено при участието на „Строителна механизация“ АД като третото лице-помагач на ищеца.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
|