Р Е Ш Е Н И Е № 425 Гр.София, 30.09.2010 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и седми септември, две хиляди и десета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Савка Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Татяна Кънчева Теодора Стамболова При участието на секретаря П. В присъствието на прокурора МАРИНОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА Н.Д. 375/2010 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: С решение № 85/ 25.05.10 г.,постановено по В.Н.Д.73/10 г., АС-Бургас /БАС/ е изменил присъда № 121/11.03.10 г., постановена по Н.Д.2/10 г.от ОС-Бургас /БОС/ в частта,с която подсъдимият Е. А. Е. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.116, ал.1,т.6,пр.3 вр.чл.115 НК, като деянието е преквалифицирано в такова по чл.119 НК и в тази връзка наказанието е намалено от шестнадесет години лишаване от свобода на две години и шест месеца лишаване от свобода. Присъдата е потвърдена в останалата част. Съгласно нея, на подсъдимия е определен първоначален строг режим на изтърпяване на наказанието в затворническо общежитие от закрит тип- на основание чл.61,т.2 ЗИНЗС. Той е осъден да заплати на конституираните като граждански ищци А. и З. Ч. обезщетение за неимуществени вреди в размер на по 20 000 лв., ведно със законната лихва, считано от 21.07.09 г., до окончателното изплащане на сумата, като в останалата част до пълния претендиран размер от 50 000 лв.,гражданските искове са отхвърлени като недоказани. Срещу така постановеното решение на Б. е постъпил касационен протест от прокурор от АП-Бургас /БАП/ с оплакване за допуснато нарушение по чл.348,ал.2 НПК с преквалифициране на деянието от такова по чл.116,ал.1 НК в такова по чл.119 НК. Моли са на основание 354,ал.1,т.4 вр.ал.3,т.3 НПК съдебният акт да бъде отменен и делото да бъде върнато на Б. за разглеждане от друг състав на същия съд. В съдебно заседание пред ВКС представителят на ВКП поддържа протеста с изтъкнатите в него съображения. Гражданският ищец А. Ч. настоява да се уважи подаденият протест. Подсъдимият сам и чрез писмено изявление на назначения му в хода на предходните инстанции служебен защитник, намира,че атакуваната присъда следва да бъде оставена в сила. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид касационния протест с изтъкнатите в него доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на дължимата по силата на чл.347 НПК проверка, намира за установено следното: Върховната съдебна инстанция по наказателни дела е сезирана единствено с възражение за нарушение на материалния закон. По мнение на представителя на БАП фактите по производството са установени правилно и при законосъобразна интерпретация на доказателствения материал. Изводът по приложение на материалното право чрез приемане на наличие на института на превишаване пределите на неизбежната отбрана обаче е несъстоятелно. Проблемният въпрос е дали с изтръгването на сапа и обръщането на убития в бяг, е прекратено нападението от негова страна, както заявява прокуратурата или иде реч за непрекратено и потенциално възобновяемо нападение, в границите на което подсъдимият е упражнил правото си на активна защита, макар и превишавайки ги /границите/, както е възприел второстепенният съдебен състав. От отговора на този въпрос зависи дали релевантната квалификация би била такава по чл.115 НК /като основен текст на убийството/ или по чл.119 НК. Както е известно от теорията и практиката, дали има нападение и дали защитата е в рамките на необходимите предели или ги надхвърля, е въпрос на конкретна преценка, в съобразие с данните по делото. В този смисъл позоваването на съдебна практика с оглед решаването на отделни дела не винаги може да доведе до искания от страната резултат, защото макар и на пръв поглед идентични, случаите е възможно да са различни с оглед изхода по правото, заради изяснени по тях решаващи за квалификацията детайли. В закона няма легално изискване отбраняващият се да подбере възможно най-лек и безболезнен за нападателя начин на защита, както и за равностойност между причинените и предизвикани вреди. Казаното е така, защото законът позволява упражняване на активна защита. Тогава, когато защитата явно не съответствува на характера и опасността на нападението, е налице нейно превишаване и сме изправени пред изпълване съдържанието на нормата на ал.2 на чл.12 НК. ВКС, също както и Б. намира, че в случая е налице точно тази хипотеза. Пострадалият е бил агресивен и заядлив. Той е бил пиян. Същото важи и за подсъдимия /че е пиян/, но липсват данни за негативно изявени негови външни характеристики по повод употребения алкохол. Пострадалият е нападнал в гръб седящия в заведението до дееца негов приятел, при това особено грубо. Е. е успял да изтръгне сапа от ръцете на Ч., което в никакъв случай не е било безпроблемно. Първо, потърпевшият е бил дързък в нападението си, като при това се е възползувал от оръжие /сапа/ и елемента на изненадата. Второ, подсъдимият е мъж с експликирана външна увреда- единият му крак е значително по-къс от другия, което сериозно затруднява придвижването му. В този смисъл, след изтръгването на дървената дръжка, за фактическата власт над която двамата мъже са се сборили, “подгонването” на потърпевшия, макар и прието за налично, не е било интензивно до степен,че да го откаже да поднови нападението си. Достигането на Ч. в рамките на секунди и нанасянето на удари по него е било в обсега на зрението на и без това доста пияните свидетели. По същество Б. е счел,че липсват данни да се заключи, че Е. се е отказал по собствена подбуда от нападението или че то е било окончателно отблъснато. Просто деецът го е надвил временно. На стр.9-11 от решението /35-36 от второинстанционното дело/ е изложена пространна мотивировка защо се приема нападение от страна на Ч. над свидетеля Н. и най-важното, защо то съдържа характеристиката на “нападение в процес”, непрекратено окончателно, а временно преустановено. В хода на това нападение подсъдимият е бил легитимиран и е пристъпил към активна защита, с цел да защити личността на своя приятел и работодател К. Н.. Както правилно е отразено в мотивите, нападението при неизбежна отбрана се счита за окончателно прекратено едва тогава, когато опасността е безвъзвратно отминала. Като допълнение може да се каже, че то се счита прекратено поради отказ от страна на нападателя или поради окончателното му отблъскване от нападнатия или другиго /Р.123-71-1; Р.294-81-1 н.о.на ВС на РБ/. Тази преценка не е нито обща по отношение на всички случаи, нито времево отмерваща приключване или не на нападението. Тя е комплексна и се осмисля в светлината на спецификата на казуса и множество фактори, сред които са експресивността на личността на нападателя и възможността да поднови нападението си. Отново съгласно решение № 123-71 на 1 н.о. на ВС на РБ, нападението не може да се счита отстранено, когато от обстоятелствата по делото и от душевното състояние на отбраняващия се /има се предвид нападателят, отбраняващ се в хода на защитата/ не е било ясно,че е настъпил моментът, в който окончателно е завършило нападението и то няма вече да се възобнови. Намирайки опора в подобни разсъждения, въззивната инстанция законосъобразно е отсъдила,че приетата фактическа обстановка дава основание да се смята, че безспорно започналото от страна на Ч. нападение може отново внезапно да се възобнови и продължи. Затова ситуацията на неизбежна отбрана не е приключила и отбраняващият се има право на активна защита. Особено предвид експертно установеното обстоятелство, че фаталният за потърпевшия удар е причинен по-скоро в изправено негово състояние, а не при нанесените удари след падането му. В съгласие с гореказаното, ВКС не счита, че не е налице превишаване пределите на неизбежната отбрана, анализ на характеристичните белези на която правна фигура е направен от Б.. Потърпевшият, с оглед цялостното му поведение и начина на обезоръжаването му е продължавал да бъде заплаха за дееца и околните. Конкретните специфики на нападението-характер и опасност- и преценката в техен контекст на възможните, но ненастъпили вредни последици, съпоставени спрямо действително причинените от защитаващия се вреди, законосъобразно обособяват “несъответствието като явно,ясно изразено и не будещо никакво съмнение” /ППВС 12-73/. Ето защо цялостното обмисляне на материалите по делото водят до извод за извършено деяние по чл.119 вр.чл.115 НК. Предвид липсата на параметрите на уплахата и/или смущението, този съд не намира за нужно да обсъжда разпоредбата на чл.12,ал.4 НК. Не са налице и характеристиките на ал.3 на чл.12 НК, когато деянието не представлява престъпление. Поначало върховната съдебна инстанция по наказателни дела се произнася по възраженията, с които е инициирано производството пред нея от съответна страна. Същевременно, в рамките на вменената фактология тя е длъжна да вземе отношение всеки път, когато са нарушени конституционно и законово скрепени права на осъдения, особено ако е в негова полза. Видно от приложеното на л.17 от т.1 на ДП свидетелство за съдимост на Е.,той е реабилитиран. Следователно, по силата на правилата на материалното наказателно право се води неосъждан. Тези норми се прилагат и по отношение на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода по разпоредбите по ЗИНЗС. Затова, щом едно лице се води неосъждано и се осъжда на лишаване от свобода за срок до 5 години за извършено от него умишлено престъпление /както е настоящият подсъдим, чието определено от Б. наказание е лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца/, по силата на чл.59 от споменатия закон то трябва да бъде настанено в затворническо общежитие от открит тип. Това от своя страна довежда до определяне на ОБЩ режим по чл.61,т.3 ЗИНЗС, тъй като връзката между вида пенитенциарно заведение и първоначалния режим е функционална. Като не е сторил посоченото, а е потвърдил първоинстанционната присъда в коментираната част, въззивният съд е нарушил материалния закон, прилагайки неправилно същия- нарушение по чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. Това неблагополучие може да бъде отстранено с настоящия съдебен акт,в какъвто смисъл решението на Б. следва да бъде коригирано. Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯВА решение № 85/25.05.10 г.,постановено по В.Н.Д.73/10 г.от АС-Бургас /БАС/, наказателно отделение, като на основание чл.61,т.3 вр.чл.59 ЗИНЗС определя подсъдимият Е. Е. да изтърпи наложеното му наказание лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца при първоначален ОБЩ режим, в затворническо общежитие от открит тип. ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/