Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   № 519   София, 18 декември 2009 г.     В   И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А     ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на втори декември две хиляди и девета година,  в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                                                   ЧЛЕНОВЕ: БЛАГА ИВАНОВА                                                                ДАНИЕЛА АТАНАСОВА     при секретаря ...........................Аврора Караджова...................................... и в присъствието на прокурора ......Петя Маринова............................, като изслуша докладваното от съдия Д.Атанасова  наказателно дело   № 637/2009 г., за да се произнесе, взе предвид следното:                         Производството е по реда на чл.420, ал.2 от НПК. Същото е образувано по искане на Главния прокурор на Република България за възобновяване на внохд № 88/09г. по описа на Окръжен съд-Благоевград и отмяна на постановената по него присъда № 138 от 03.04.2009г., в частта, с която подсъдимият С. А. Д. е бил признат за невиновен и оправдан по обвинението за извършени две престъпление по чл.354а, ал.3 от НК. В искането на Главния прокурор се изтъкват касационни основания по чл.348, ал.1, т. 2 от НПК, които са и основания за възобновяване на наказателното дело по чл.422, ал.1, т.5 от НПК, като се твърди, че въззивната инстанция при постановяване на новата присъда е допуснала съществени процесуални нарушения и не е изпълнила задълженията си по чл.14 от НПК, с което е нарушила правата на прокуратурата като страна в процеса. В съдебното заседание пред касационната инстанция, представителят на ВКП изразява становище за уважаване искането на Главния прокурор, по съображенията изложени в него. Защитникът на осъдения пледира за оставяне без уважение на искането за възобновяване. Счита, че от една страна то не е аргументирано, тъй като въззивната инстанция при произнасянето си не е допуснала, твърдяните съществени процесуални нарушения, а от друга страна правата на прокуратурата не са били нарушени, тъй като същата не е протестирала въззивната присъда. Осъденият С. Д. , редовно призован, не се явява пред касационната инстанция и не изразява личното си становище по искането. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си, намери следното: Искането за възобновяване е процесуално допустимо. Предмет на искането е акт, попадащ в категорията на визираните в чл.419 от НПК и чл.422, ал.1, т.5 от НПК. Постановената въззивна присъда е влязла в сила и не е била проверявана по касационен ред. Искането е направено в законоустановения срок по чл.421, ал.1 от НПК. Разгледано по същество искането е неоснователно. С присъда № 26 от 19.01.2009г. на РС-Благоевград, постановена по нохд № 1512/07г. подсъдимият С. А. Д. е бил признат за виновен в това, че на 14.03.2007г. в дома си в с. Я., общ. Петрич, без надлежно разрешително е държал високорисково наркотично вещество-коноп/марихуана/, с нетно тегло 9 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 0,55%, на стойност 36лв., поради което и на основание чл.354а, ал.3, т.1, пр.1 и чл.54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на две хиляди лева. Със същата присъда, подсъдимият е бил признат за виновен и в това, че на 14.03.2007г. в собствения си лек автомобил “Фолксваген голф” с ДК № Е* паркиран пред жилището му в с. Я., общ. Петрич , без надлежно разрешително е държал високорисково наркотично вещество-коноп/марихуана/, с нетно тегло 4 грама, със съдържание на активен компонент тетрахидроканабинол 1,4%, на стойност 16лв., поради което и на основание чл.354а, ал.3, т.1, пр.1 и чл.54 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на две хиляди лева. Подсъдимият С. Д. е бил признат за виновен и в извършването на престъпление по чл.339, ал.1 от НК за това, че на 14.03.2007г. в дома си в с. Я., общ. Петрич , без надлежно разрешително е държал боеприпаси- патрони пет броя, от които 3бр. калибър 7,65мм. и 2бр. калибър 7,62мм., поради което е бил осъден лишаване от свобода за срок от шест месеца. На основание чл.23 от НК, първоинстанционният съд е определил едно общо и най-тежко наказание, а именно лишаване от свобода за срок от една година и глоба в размер на две хиляди лева. Съдът се е произнесъл по веществените доказателства и направените деловодни разноски. С въззивна присъда № 138 от 03.04.2009г. Окръжен съд- Благоевград, по внохд № 88/09г. е отменил изцяло горепосочената първоинстанционна присъда, като е постановил нова, с която е признал подсъдимия С за невиновен и го е оправдал и по трите му инкриминирани престъпления. Досежно обвиненията по чл.354а от НК, постановената оправдателна присъда е на основание чл.304 от НПК, а за това по чл.339 от НК, съдът е приложил разпоредбата на чл.9, ал.2 от НК. Доводите за допуснати съществени процесуални нарушения при формиране на вътрешното убеждение на съда, довели до нарушаване правата на прокуратурата, като страна в процеса по чл.348, ал.1, т.2 от НПК са неоснователни. Твърденията, че въззивният съд в нарушение на процесуалните правила е изключил от доказателствената съвкупност фактите, установени чрез извършеното претърсване и изземване от дома и автомобила на подсъдимия, приемайки, че са били нарушени правилата, визирани в чл.162 от НПК са неверни и не кореспондират на установеното от решаващите съдилища. Изключването на доказателствата, събрани чрез извършване на посоченото следствено действие е било обосновано от въззивната инстанция с неприсъствие на поемните лица при извършване на действията, отразени в протокола. Правилна е оценката, дадена от ОС-Благоевград на показанията, депозирани от двете поемни лица, които по категоричен начин установяват, че не са присъствали, както на претърсването на жилището, така и на автомобила, подписали са протокола, но не са видяли къде са били намерени пакетчетата с тревиста маса. За законосъобразността на процесуално-следственото действие- претърсване и изземване, се изисква извършването му в присъствието на поемни лица, така както е визирано в разпоредбата на чл.162 от НПК и когато това не е сторено, действието се явява опорочено, поради което съответният протокол следва да бъде изключен от доказателствената съвкупност. В случая е налично още едно допуснато процесуално нарушение, което също е основание за изключване на протокола за претърсване и изземване, както и на този за оглед на местопроизшествие от доказателствените източници, използвани за събиране на доказателства в наказателното производство, водено срещу Д. В кориците на делото са приложени два протокола-за оглед на местопроизшествие и за претърсване и изземване, които видно касаят извършването на едно процесуално действие. Отразените часове сочат, че то е започнало първо като оглед на местопроизшествие по отношение на жилището и автомобила на осъдения, а след това е бил съставен протокол за претърсване и изземване отново по отношение на процесните движими и недвижими имоти. Касационната инстанция намира, че има допуснато процесуално нарушение, тъй като са различни предпоставките и последиците касателно извършването на двете следствения действия, които според процесуалния закон са самостоятелни способи за събиране на доказателства. Тяхното смесване е незаконосъобразно, тъй като за съда не съществува възможност да прецени, точно какво процесуално действие де факто е било реализирано. Неправилно двете съдебни инстанции са обсъждали единствено протокола за претърсване и изземване, като изобщо не са интерпретирали този за оглед, а такава избирателност освен, че е незаконосъобразна, не е била и обоснована в съдебните актове, с каквито и да било аргументи. Тези нарушения водят до дискредитиране на доказателствата, събрани с негодни доказателствени източници. Именно, за да се избегнат възможни съмнения при осъществяването на правораздаването, законодателят е въвел изрични правила, целта на които е гарантиране на обективен и справедлив процес, като съдът не може да пренебрегва процесуалния закон и да постанови осъдителна присъда, ако доказателствата не са били събрани по установения ред. Противното би означавало нарушение на принципите, залегнали в чл.13, ал.2 от НПК и чл.14, ал.2 от НПК, а именно, че обективната истина се разкрива по реда и със средствата, предвидени в процесуалния закон, като доказателствата и средствата за събирането им не могат да имат предварително определена сила. Не може да се говори за избирателност при оценката и кредитирането на показанията, депозирани от свидетеля А по-точно в частта им, отнасяща се до изявленията на подс. Д. за собствеността и предназначението на наркотичното вещество. Настоящата инстанция намира, че при интерпретацията на този доказателствен източник, съдът не е допуснал нарушения на правилата, визирани в чл.14 от НПК. Изпълнявайки задълженията си, въззивната инстанция им е дала вярна правна оценка, като е отчела липсата на категоричност в заявеното от св. А за направените от страна на подсъдимия изявления пред него по време на извършване на горепосочените следствени действия. От значение е да се отбележи, че показанията на този свидетел досежно визираните по-горе обстоятелства освен косвени са и производни по своя характер. Характерното за производните доказателства е, че те не могат да подменят първичните такива, без разбира се това да означава, че съществува забрана за използването им. Тази недопустимост е изводима от принципа за непосредственост при събирането на доказателства, както от органите на досъдебното производство, така и от съда. Значението на производните доказателства е само в три насоки: като средство за разкриване на първични доказателства; за проверка на първични такива и за замяна на първичните, но само ако последните се окажат недостъпни. В случая с показанията на св. А се прави опит да се заместят първични доказателства, а именно обяснения на подсъдимия, каквито той не е пожелала да даде и пред двете решаващи инстанции. Дори и този свидетел да беше категоричен и последователен в показанията си, относно заявеното от подсъдимия, то тези доказателства не биха могли да се поставят в основата на една осъдителна присъда, предвид изложеното по-горе досежно техния характер. Последните доводи, релевирани в подкрепа на искането за възобновяване на производството са свързани с превратна оценка на друг гласен доказателствен източник, а именно показанията на свидетелката Д. В нарушение на правилата за оценка и анализ на доказателствата, първоинстанционният съд е приел, че след като тя употребява наркотични вещества, които държи, включително и в дома на подсъдимия, той е знаел и следва да се приеме, че е държал тези вещества. Такова опосредяване по отношение държането на инкриминираните вещества е недопустимо, тъй като същото почива на предположения и субективни разсъждения от страна на съда, а не на установена по надлежен ред фактология. Това нарушение в оценката на доказателствата е било отстранено от въззивния съд, който правилно ги е анализирал в контекста на останалите доказателства. Различното процентно съдържание на активния компонент в двата, изследвани обекта, на което се позовава прокуратурата е факт, който в настоящият случай не е достатъчен, за да обуслови извод за наличие на пълна противоречивост в показанията на тази свидетелка, тъй като различни могат да бъдат причините за това. При наличната опороченост на действията по намиране и изземване на предмета, който е инкриминиран в двете обвинение по чл.354а от НК , единствено чрез други доказателствени източници може да се търси възможност за доказване на обвинението. В случая събраните гласни доказателства не водят до промяна на крайния извод на въззивния съд, а именно, че обвинението не е доказано по несъмнен начин. Също така, начинът на опаковане и предаване на веществата, които са били предмет на експертни изследвания/запечатани в плик само с печат на полицията, без подпис на поемни лица/, не сочи наличието на изискващата се връзка между веществото инкриминирано в обвинителния акт, това което е било предмет на изследване и намереното в жилището и автомобила на подсъдимия. При гореизложеното, ВКС не намери основание за отмяна на оспорения акт и възобновяване на наказателното производство, досежно двете обвинения по чл.354а, ал.3 от НК, поради което искането на Главния прокурор за възобновяване следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл.426 вр. чл.424 от НПК, ВКС, първо наказателно отделение     Р Е Ш И :       ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на Главния прокурор за възобновяване на производството по внохд № 88/09г. по описа на Окръжен съд-Благоевград и отмяна на постановената въззивна присъда в частта, с която подс. С. Д. е признат за невиновен и оправдан по двете обвинения за престъпление по чл.354а, ал.3, т.1, пр.1 от НК. Решението не подлежи на обжалване.     Председател: Членове: