1
Р Е Ш Е Н И Е
№ 80098
[населено място], 10.05.2024 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, първо търговско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и осми септември, през две хиляди двадесет и трета година, в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛЕОНОРА ЧАНАЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: РОСИЦА БОЖИЛОВА
ВАСИЛ ХРИСТАКИЕВ
при участието на секретар Ивона Мойкина и като разгледа докладваното от съдия Божилова т.д. № 1286 по описа за две хиляди двадесет и първа година, за да се произнесе съобрази следното :
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община] против решение № 260012/20.01.2021г. по т.д.№ 191/2020г. на Варненски апелативен съд, с което е отменено решение № 31/22.02.2018г. по гр.д.№ 282/2015г. на Търговищки окръжен съд и касаторът е осъден да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1 200 000, 86 лева, представляваща финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - № BG 161PO001-2.1.-02/2007/002 от 04.06.2008г. по Оперативна програма „Регионално развитие„ схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва от 12.08.2015 г. до окончателното й плащане. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост.
С нарушение на материалния закон касаторът свързва извода на въззивния съд, че абсолютната давност по чл. 3, пар. 1, ал. 4 от Регламент /ЕО, ЕВРАТОМ / 2988/95 г. на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности се прилага само относно административните санкции, не и относно вземанията за недължимо получена облага, т.е. не и относно административните мерки по чл. 4 от същия регламент. Съдът неправилно е съобразявал и спиране течението на обикновената погасителна давност, тъй като спиране е предвидено само за давностния срок за изпълнение на решението, налагащо административната санкция – чл. 3, пар. 2, ал. 2 от Регламента, посочен по-горе , но предмет на спора е административна мярка по чл. 4, а не административна санкция. Нарушение на материалния закон страната обосновава и с възприетото от въззивния съд произволно определяне размера на финансовите корекции от одитиращия орган, независимо че към релевантния момент няма действащ нормативен акт, въз основа на който да би бил определен размера по пропорционалния метод - упоменатата в исковата молба Методология за определяне на финансови корекции /МОФК/, съответно приложения № 2 и № 3 към същата, в редакцията им до ДВ бр.52/24.06.2014 г., не съставлява такова основание, тъй като към датата на акта, с който управляващият орган /УО/ на ОПРР е предприел препоръчаните му мерки от ИА„ОСЕС“ и „е измерил настъпилата за бюджета на ЕС щета„ – заповед от 09.12.2010 г. на заместник – министъра на регионалното развитие и благоустройството - МОФК не се е прилагала за договори за безвъзмездна помощ, сключени преди 13.07.2010. г. - датата на влизане в сила на ПМС № 134/05.07.2010г..
Съществено нарушение на съдопроизводствените правила касаторът обосновава с несъобразяване от съда на всички относими доказателства и непроизнасяне по всички негови възражения, съответно посочени, между които и възраженията му, че : 1/ не е получил сума от 1 200 200,86 лева от договорената субсидия / кореспондираща на размера на наложената финансова корекция /, но която ищецът претендира за възстановяване, като недължимо получена облага; 2/ сумата от 1 200 200,86 лева не е поискана от Националния фонд към МФ, за възстановяване от ЕК, респ. такава сума не е излязла от бюджета на ЕС, следователно липсва причинена вреда на същия ; 3/ от значение, за основата върху която следва да се начисли финансовата корекция, е националното съфинансиране, т.е. корекцията следва да се начисли само върху размера на получаваното от бюджета на ЕС.
Необоснованост на въззивното решение касаторът съзира в приетото от въззивния съд относно третия елемент от фактическия състав на нередността – наличие на вреда за бюджета на ЕС, като счита, че приетото противоречи на правилата на логическото мислене : макар съдът да приема, че със сумата от 1 200 200,86 лева са били намалени допустимите разходи по ОПРР 2007г. – 2013г. и тази сума не е била включена в исканията на Националния фонд в МФ към ЕК, за възстановяване на разходи за изпълнение на програмата, обосновава крайния извод, че бюджетът на ЕС е ощетен с такава сума.
В настоящата инстанция касаторът се е позовал на ново обстоятелство, което обуславя неоснователност на иска на самостоятелно основание : пар.19 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет за 2022 г. / обн. ДВ бр. 52 от 05.07.2022 г. /. Законът е влязъл в сила след постановяване на въззивното решение.
Ответната страна – Министерство на регионалното развитие и благоустройството - оспорва касационната жалба, като поддържа, че чл. 3, пар.1, ал. 4 от Регламент 2988/95г. предвижда абсолютна давност / неподлежаща на спиране и прекъсване / единствено за процедурата по налагане на финансовата корекция, не и за изпълнението й - по събиране на дължимата от корекцията сума. В рамките на срока, съгласно тази разпоредба, ищецът е наложил финансовата корекция – с писмо изх. № 08-П-5/20.01.2011 г., с качеството на „изявление за налагане на финансова корекция“, съгласно пар. 10, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ. Досежно възражението на ответника, че не е получавал сума, кореспондираща на размера на финансовата корекция / в смисъл – че е удържана от ищеца, преди окончателното разплащане по договора, респ. няма окончателно плащане в пълен размер на договорената субсидия /, както в отговора на исковата молба, така и в хода на устните състезания ответникът се позовава на следните обстоятелства : между страните са сключени два договора за безвъзмездна финансова помощ – процесният ДПБПФ № BG161РО001/2.1-02./2007/002 и втори - ДПБПФ № BG161РО001/1.1.-01./2007/013. Тъй като окончателното разплащане по процесния договор било приключило към момента на установената последващо нередност, финансовата корекция е заявена за прихващане от дължимото окончателно плащане по втория договор. В образуваното отделно производство - за дължим остатък от окончателно плащане по втория договор, незаплатен, поради противопоставеното извънсъдебно прихващане от МРРБ с вземане от финансова корекциуя по първия / процесния /, съдът е отрекъл настъпили последици на прихващането и уважил предавеният от [община] против МРРБ осъдителен иск, което е обусловило и преминаването от първоначално предявения установителен – в осъдителен иск, за сумата от 1 200 200,86 лева / решение по гр.д.№ 5983/2012 г. на СГС, потвърдено с решение по гр.д.№ 2318/2014 г. на САС, недопуснато до касационен контрол с определение по т.д.№ 1908/2015 г. на ВКС /. Оспорва възражението, че не е реализирана вреда за бюджета на ЕС, след като сума, в размер на 1 200 200,86 лева, не е поискана от Националния фонд / в качеството на сертифициращ орган към Министерство на финансите /, за възстановяване от Европейската комисия, без да оспорва липсата на такова искане. Твърди, че всяка сума от наложена финансова корекция представлява недопустим разход, който не подлежи на заявяване от Управителния орган /УО/ на ОПРР към Сертифициращия орган /СО/ , а оттам и към Европейската комисия /ЕК/ и няма хипотеза, в която суми от наложена финансова корекция да са били заявени и възстановени от ЕК по бюджета на държава – членка. Позовава се на понятието „нередност“, по смисъла на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006г.: всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет„. От обстоятелството, че Регламента, а и практиката на СЕС / решения по дела С–406/2014 и С-465/2010 / допускат наличието на вреда и без реално установена, но възможна такава, то – според страната – от това следва, че факта - дали процесната сума е изискана за възстановяване от бюджета на ЕС или е останала за сметка на националния бюджет - е без правно значение. Вредата се основава на обстоятелството, че дискриминационните критерии за подбор, каквито са наложени от [община] в процедурата по обществената поръчка за сключване на договора за СМР, са били от естество да изключат кандидатстването на десетки икономически оператори, незаконосъобразно ограничени от завишените изисквания, макар и способни да предложат по-конкурентни цени на услугата. Оспорена е и релевантността на обстоятелството, че субсидирането е договорено в размер 85 % от ЕК и 15 % от националния бюджет, тъй като, съгласно чл. 1, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕСИФ / понастоящем с наименование Закон за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление /, европейските структурни фондове включват и двата източника / и европейско, и национално финансиране , поради което основата за определяне на финансовата корекция следва да бъде пълния размер на договорената субсидия / изменението на чл. 1, ал. 2 от закона е влязло в сила последващо сключването на процесните договори /.
С определение № 50168/15.03.2023г. касационното обжалване е допуснато по процесуалноправния въпрос : Длъжен ли е въззивният съд, при постановяване на решението си, да прецени всички доказателства по делото и доводите на страните и да основе решението си на обстоятелствата, които е приел за установени по делото ? Допълнителният селективен критерий е обоснован в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, с решенията по гр.д.№ 2296/2018 г. на ІІ г.о., т.д.№ 1512/2017 г. на І т.о. и т.д.№ 1962/2018г. на ІІ т.о. на ВКС.
Върховен касационен съд, първо търговско отделение, в съответствие с доводите и възраженията на страните и съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 вр. с чл. 295 ГПК ГПК, за да се произнесе съобрази следното :
С исковата молба и след последващо изменение на иска от установителен в осъдителен, ищецът – МРРБ претендира от ответника - [община] общата сума от 1 200 200,86 лева, формирана както следва: 1/ сумата от 1 196 660,86 лева, представляваща 25 % от стойността на договор за обществена поръчка, сключен на 21.10.2008г. между [община] и „ Пътинженерингстрой – Т„ АД – [населено място] , за изпълнение на СМР за рехабилитация на общински пътища / 4 786 643,44 лева с ДДС / и 2/ сумата от 3 540 лева, представляваща 10 % от стойността на договор за обществена поръчка, сключен между [община] и „Одитори и Ко „ ООД, за предоставяне на одиторски услуги по изпълнението на предходния договор, на стойност 35 400 лева. Тези две суми се сочат дължими, на основание установени финансови нередности по Договор за предоставяне на [община] безвъзмездна финансова помощ / ДПБФП / № BG161РО001/2.1-02.2007/002 от 04.06.2008 г./ по Оперативна програма „Регионално развитие„ /ОПРР/ по схема „ Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие чрез рехабилитация и реконструкция на общинската пътна мрежа„ , за изпълнение на проект „Интегрирано подобряване на общинската пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„. Приложимата правна рамка, при налагането на финансовите корекции по процесния договор, е Регламент № 1083/2006г. на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. Ищецът обосновава приложимост и на Насоките на ЕК за определяне на финансови корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване правилата относно обществените поръчки / COCOF 07/0037/03 /, както и на Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори и по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на ЕС , Европейския съюз за рибарство и фондовете от общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ / насетне в решението сочени като Насоките и МОФК /. Нередността по договора за СМР е обоснована с нарушения на Закона за обществените поръчки / отм./, предвид залагането на критерии за подбор – оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от предходните три години, наличие на собствена асфалтова база, с капацитет 200 т./час и наличие на собствена кариера - явяващи се ограничителни и дискриминационни, в нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл.51а ЗОП /отм., в редакцията му ДВ бр. 37 от 2006 г., в сила от 01.07.2006г./. Предоставено е предимство на лица – собственици и необосновано е ограничено участие на лица – несобственици на асфалтова база и кариера, независимо от обстоятелството, че последните притежават опит да изпълнят поръчката, ползвайки привлечен ресурс. Изискването за оборотен капитал от 8 млн. лева за всяка от предходните три години не кореспондира с прогнозната стойност на поръчката, като цяло, нито с отделните обособени позиции по същата - на стойност съответно 1 166 414 лева и 2 823 128 лева, като значително ги надхвърля, въпреки възможността да се кандидатства поотделно за всяка от тези позиции. Изискването ограничава конкуренцията и нарушава принципи на ЗОП – чл. 2, ал. 1 , т. 2 и т. 3 ЗОП – гарантиращи свободна и лоялна конкуренция и недопускане на неравноправно третиране и дискриминация. Нередността по договора за одиторски услуги се сочи в сключването му без налични три валидни ценови оферти, в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /отм./. Така, според ищеца, не е осигурена достатъчна степен на конкуренция, обуславяща икономичното, ефикасно и ефективно разходване на средства за одит по проекта. За определяне размера по пропорционалния метод, съгласно Насоките и МОФК, ищецът се е позовал на невъзможност вредоносният ефект да бъде реално определен – по диференциалния метод, доколкото може само да се предположи възможността, без заложените дискриминационни критерии и допуснати нарушения, и други икономически субекти да участват и предложат по-изгодни условия. Финансовите корекции се сочат наложени с писмо изх. № 08-П-5/20.01.2011г. на МРРБ – Главна дирекция „Програмиране на регионалното развитие„,въз основа на окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от Европейския съюз„ / ИА „ОСЕС“ / от 30.11.2010 г. .
С отговора на исковата молба [община] е оспорила исковете, като по дължимостта на претендираната с изменението на установителния иск в осъдителен сума / в относимост към касационните доводи в настоящото производство / възразява, че : 1/ Ищецът МРРБ, в качеството на договарящ орган, е поканен и участвал в процедурата по възлагане на обществената поръчка, като наблюдател, в съответствие с изискването на чл. 5.2 от договора № BG161PO001/2.1-02/2007/002, но не е отправил възражения относно законосъобразността на процедурата, в частност относно поставени дискриминационни изисквания към кандидатите. Поради това, няма право да оспорва акта на Кмета на [община], с който е открита процедурата за възлагане на обществената поръчка – решение № 678/22.07.2008 г., каквото оспорване по същество представлява иска; 2/ Правилата на МОФК са неприложими за определяне размера на финансовите корекции, тъй като Методиката е приета след сключването на договор № BG161PO001/2.1-02/2007/002 и няма сключено между страните споразумение за прилагането й, а на основание пар. 1, ал. 3 от заключителните разпоредби на ПМС № 134/05.07.2010 г. приложими са само чл. 12 – чл. 14 от същата; 3/ Неприложими са и Насоките за определянето на финансовите корекции, тъй като не са нормативен акт, не са обнародвани в ДВ, нито в Официален вестник на Европейския съюз ; 4/ Неправилно е позоваването на финансов ефект от нарушението, основан на презумпция, че без посочените за ограничителни и дискриминационни условия на обществената поръчка, биха участвали и други икономически субекти, предлагайки по-изгодни условия. В противовес посочва сключването на договора за СМР на цена, кореспондираща със средната пазарна цена към този момент, за доказването на което ангажира СИЕ; 5/ Вземането от финансови корекции е погасено с изтичането на кратката тригодишна давност по чл.111, б.“б“ ЗЗД към датата на предявяване на иска / 12.08.2015 г./, доколкото по същината си съставлява вземане от неустойка за неизпълнение на договор.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска - решение № 31/ 22.02.2018 г. по гр.д.№ 282/2015 г. на Окръжен съд – Търговище - обосновавайки се единствено с изтекла погасителна давност по чл.111, б.“б“ ЗЗД. Няма произнасяне по останалите възражения на ответника, смислово предхождащи разглеждането на това за изтекла погасителна давност.
С решение № 184/19.07.2018 г. по т.д. № 288/2018 г. на Апелативен съд – Варна, първоинстанционното решение е потвърдено, като произнасянето отново е ограничено до възражението за изтекла погасителна давност по чл. 111, б.“б“ ЗЗД.
С решение № 172/02.04.2020 г. по т.д.№ 2905/2018 г. на ІІ т.о. на ВКС, постановено по касационна жалба на ищеца, е даден отговор на правен въпрос, относим към изводи, касаещи възражението за изтекла погасителна давност. Връщайки делото за ново произнасяне, касационният състав е указал задължение на въззивният съд, да се произнасе по доводите и възраженията на страните, във връзка с наличието на финансова нередност, по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент № 2988/95 и чл. 2 от Регламент № 1083/06/ приложим с оглед чл. 152, пар. 1 от Регламент № 1303/13 /, вкл. по възраженията във връзка с размера на финансовите корекции, а също – при приложимост, към на възражението на ответника за изтекла погасителна давност, на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/95, да даде възможност на страните да изложат становища / по значението на окончателния одитен доклад на ИА „ОСЕС“, становището на ответника по него – изх.№ 92-00-305-100/16.09.2010г. и заповед № РД-02-14-2183/09.12.2010г. на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството / и ангажират доказателства.
В становище при новото разглеждане на спора във въззивна инстанция, ответникът – наред с възраженията си относно приложимите правила относно погасителната давност, вкл. позовавайки се на изтекла абсолютна давност, съгласно чл. 3, пар. 1, ал. 4 от Регламент № 2988/95, в относимост към възражение, за липса на вреда за бюджета на ЕС, е поискал назначаването на ССЕ, на основание чл. 266, ал. 2, т. 2 ГПК . В заключението на ССЕ се посочва, че сумата от процесните финансови корекции не е включена в исканията на Националния фонд към МФ / в качеството на сертифициращ орган / към Европейската комисия, за възстановяване на разходи по ОПРР, поради факта, че националните органи / управляващ – МРРБ и сертифициращ – НФ към МФ / са намалили допустимите разходи по ОПРР с тези суми. При така установеното, ответникът е възразил изрично, че сума, съизмерима с размера на процесните финансови корекции, като част от верифицирани и разплатени допустими разходи, е постъпвала в бюджета на [община].
Въззивният съд е приел, че, съгласно указанията на касационната инстанция, предмет на производството пред него е единствено установяването: налице ли е финансова нередност, по смисъла на чл. 1, пар. 2 от Регламент № 2988/95 и чл. 2 от Регламент № 1083/06 / приложим с оглед чл. 152, пар.1 от Регламент № 1303/13 /, размера на финансови корекции / ограничено до приложимите нормативни източници за пропорционалния метод / и приложението на чл. 3, пар. 1, ал. 3 от Регламент № 2988/95 / прекъсването, респ. изтичането на обикновената погасителна давност /. Искът е уважен, като е прието, че се установява нередност, съобразно определението в чл. 1, пар. 2 от Регламент № 2988/95 г. и чл. 2, т. 36 и т. 38 от Регламент № 1303/2013 г., изразяваща се по отношение договора за СМР - в дискриминационно действие, предвид залагането, в обявлението на откритата процедура за СМР по ЗОП, на минимални, кумулативно предвидени изисквания към участниците, което ограничава кръга им и засяга свободата на конкуренцията - пряко произтичащ от ДФЕС принцип. Нередност, изразяваща се в нарушаване на принципа за равно третиране, е приета по отношение сключването на договора за одиторски услуги по реда на ЗОП, предвид сключването му без наличието на три валидни ценови оферти. Съществуването на потенциална възможност - с ограничаване достъпа на други участници в процедурата по ЗОП, да бъде накърнен бюджета на ЕС, поради неосигуряване на онова максимално постижение на разходване на средствата, съобразно предназначението им да подобрят икономическото състояние на района, чрез свободна конкуренция между стопанските субекти - съдът е приел за достатъчно да обоснове извод за наличие на вреда. Не е приел за основателно възражението за изтекла погасителна давност.
По правния въпрос:
В последователно създавана, задължителна съдебна практика, както при действието на ГПК/ отм./, така и при действието на ГПК, в сила от 01.03.2008 год., е прието, че за да даде защита на спорните права, в съответствие с вменените му от чл. 12, чл. 235 ал. 2 и чл. 236 ал. 2 ГПК задължения, съдът е длъжен да постанови решението си, като прецени всички доводи на страните и всички доказателства относно правно релевантните факти, относими към тези доводи,като мотивира вътрешното си убеждение, обосновавайки кои факти счита за установени, както и въз основа на кои доказателства, както и кои от доказателствата счита негодни, неотносими или недостатъчни, за установяване на релевантния факт. Неизпълнението на това задължение съставлява съществено процесуално нарушение. Следва да се проведе разлика в задълженията на въззивния съд, с оглед съдържанието на въззивната жалба / по приложението на чл. 269, пр.второ ГПК /, спрямо задълженията му досежно ония доводи и относими към същите доказателства, които, с оглед промяна в правния резултат, страната не е имала повод да въвежда, респ. да се позовава на процесуални нарушения на първоинстанционния съд във връзка със същите, с въззивна жалба / позитивен за същата правен резултат в първа инстанция /. В постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 217 от 09.01.2014 год. по т.д.№ 971/2012 год. на ІІ т.о. на ВКС, е прието,че освен задължението за произнасяне по всички доводи във въззивната жалба, наред със служебно дължимата преценка за нищожност и недопустимост на съдебното решение, въззивният съд дължи съобразяване и с всички възражения и доводи на въззиваемата страна, своевременно заявени в първоинстанционното производство, които доводи и възражения са относими към предмета на въззивното обжалване. Тези разрешения са основани на логиката, че липсата на правен интерес, от обжалване на постановения в полза на страната първоинстанционен съдебен акт, не може да ограничи въззивното произнасяне до едностранна защита на въззивника и са в пълно съответствие с приетото в мотиви към т.2 на ТР № 1/2013 год. по тълк.дело № 1/2013 год. на ОСГТК на ВКС, че непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на въззивната, аналогично на дейността на първата инстанция, е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните, чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Изпълнението на задължението за обсъждане на доказателствата и на всички аспекти от защитните позиции на страните, както и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса / такав решение по т.д.№ 1512/2017 г. на І т.о. и цитираните с същото решения на състави на ВКС /.
По съществото на касационната жалба :
Една част от визираните от касатора доводи са практически съобразени от въззивния съд, изводимо от мотивите му – възприемането на конкретни правни последици, като липсата на изрични мотиви по аргументите на касатора към всеки от тези доводи, не предпоставя съществено процесуално нарушение / подробно в определението по чл. 288 ГПК /, но по друга част действително няма произнасяне и отговора би бил от естество да промени правния резултат, предвид което пропуска на съда съставлява съществено процесуално нарушение по чл. 281, т. 3 ГПК. Това са възраженията, че ответникът не е получил субсидията в размера, върху който е наложена финансовата корекция /1/, възражението, че не е ощетен бюджета на Европейския съюз /2/, както и че от значение за основата, върху която би се начислила финансовата корекция, е националното съфинансиране, т.е. финансовата корекция следва да се начисли само върху размера на полученото от бюджета на ЕС /3/. Макар да са въведени за пръв път в повторното въззивно производство, като относими към основанието на иска, подлежащо на доказване от ищеца / по което, впрочем, няма произнасяне на съдилищата до момента /, тези възражения не са преклудирани, тъй като не са правопогасяващи, правоизключващи или правоунищожаващи, нито са оспорвания на представени от ищеца доказателства, за подлежащите на доказване от него факти. Същината на тези възражения е, че доказателства по основанието на претенцията, тежестта за установяване на което носи ищеца и което не се изчерпва с процедурата по установяване на финансова нередност и налагане на финансова корекция - няма.
По първото от неразгледаните възражения, спрямо основателността на което останалите две се явяват евентуални :
Претендираната от МРРБ сума от финансова корекция е изчислена върху стойност на договора BG 161PO0001/2.1-02/2007/02, съответно - 25 % от 4 786 643,44 лева / в частта за СМР / и 10% върху 35 400 лева / в частта за одиторски услуги /. Безвъзмездната финансова помощ по ОП финансирани от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС и с национално съфинансиране представлява предоставяне на публичен ресурс. Целта на финансовите корекции е да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, обявени за финансиране от ЕС, са законни и правомерни и са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. Чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размера на допустимите разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред ЕК са в съответствие с приложимото право на ЕС и българското законодателство. Финансовата корекция е различна от санкция и не е предвидено да надхвърля размера на придобитата облага, т.е. не би могла да се събере, съобразно пропорционалния метод, в размер върху стойността на договора, независимо от действително изплатения размер на разходите, съответно верифицирани. Средствата за налагане на финансова корекция, в зависимост от фазата на която се установява нередността, са или възстановяване на вече заплатени от УО разходи, заявени за плащане от бенефициента и верифицирани от УО или приспадането им от последващо дължимо на същия субект плащане на допустими и верифицирани от УО разходи.
С исковата молба се твърди установена от УО финансова нередност, въз основа на изготвен одитен доклад от 30.11.2010г. на ИА „Одит на средствата от ЕС“, съобразен при изготвянето на Междинен доклад по сертификация от УО – МРРБ от 01.08.2011 г. и декларация за допустими разходи към същия. Твърди се от ищеца установена към момент, към който е било невъзможно да се приспадне съответната финансова корекция от дължими към бенефициента плащания по процесния договор / предвид извършено окончателно плащане по същия /, поради което е предприето прихващане с вземанията му по друг договор за обществена поръчка, правни последици на каквото прихващане са отречени със сила на пресъдено нещо. Предприетият начин за налагане на финансовата корекция /прихващане с вземания по друг договор /, предвид окончателно приключило правоотношение с бенефициента / извършено окончателно разплащане /, ищецът сочи като доказателство за предходно изплащане пълната стойност на разходите, върху която е начислена финансовата корекция.
От посочените в сключения договор, като приложими, указания на МФ - ДНФ № 01/27.08.2007г., а също и съобразно последващите такива с ДНФ № 5/21.10.2010г., относно сертифициране на разходите по ОП, съфинансирани от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС, издадени на основание чл. 4 от Закона за финансово управление и контрол в публичния сектор и в качеството на процедурни правила намиращи приложение, независимо от издаването им след сключване на процесния договор за обществена поръчка, е посочена следната поредност : Сертифицирането на разходи по ОП, съфинансирани от Структурните и Кохезионния фондове на ЕС, се извършва от сертифициращия орган / СО - Национален фонд към МФ /, в съответствие с чл. 61 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и чл. 20 от Регламент /ЕО / № 1828/2006 на Комисията и последващите им изменения. Процесът на сертифициране се основава на верифициране на разходите от Междинни звена или от Управляващи органи / в случая МРРБ, в качество на УО /. Верифицирането е задължително условие за сертифициране на разходите от Сертифициращия орган. Процесът на верифициране може да се обобщи като проверка документалната обоснованост на заявените от бенефициента разходи по изпълнение на договора / детайлно описан в цитираните указания / и тяхната допустимост, съгласно ПМС № 62/21.03.2007г. за приемане национални правила за допустимост на разходите по Оперативни програми / ОП / съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на ЕС за финансовата рамка 2007 – 2013 г. и ПМС № 236/27.09.2007 за приемане детайлни правила за допустимост на разходите по съответната ОП. УО верифицира декларираните от бенефициентите разходи, обобщава информацията на ниво Оперативна програма и изготвя Доклад по сертификация и Декларация за допустими разходи до Сертифициращия орган. Докладът по сертификация обикновено се представя заедно с искането за плащане, но по отношение плащането към бенефициентите двата процеса - плащане и сертификация - са независими един от друг. УО представя искания за междинни и окончателни плащания, за които процесът на верифициране от УО и бенефициента е приключил. Процесът на сертификация от СО на разходите, верифицирани от УО, е отделен и започва едва след извършване на плащането от Управляващия орган към бенефициента. Сертифициращият орган отговаря за сертифициране пред Европейската комисия на разходите, верифицирани от УО по ОП. СО изготвя Сертификат, Отчет за разходите и Заявление за междинно плащане по всяка ОП и ги представя на ЕК в общия случай три пъти годишно, но само за разходите, за които е получил достатъчна увереност, че са изпълнени изискванията на чл. 61 от Регламент № 1083/2006 на Съвета и чл. 20 от Регламент / ЕО / № 1828/2006 на Комисията.
В одитен доклад от 30.11.2010 г. на ИА „ Одит на средствата от ЕС“ / стр. 84 и сл. по номерацията на първоинстанционното дело / е посочено, че констатациите му обхващат всички сертифицирани пред Европейската комисия разходи по ОП „Регионално развитие„ за периода 01.01.2009г. – 31.12.2009г.. На стр.15 от доклада / таблица касаеща договорите по които са констатирани нередности / за процесния договор / п. 6 и п. 6.1 / са посочени сертифицирани разходи в размер от 533 369,59 лева / вертикална колона 7 / и изчислена финансова корекция от 25 % върху тази сума / вертикална колона 8 / - 133 342, 39 лева. Одитния доклад предхожда изготвянето на Междинния доклад на УО. В анекс 6 от одитния доклад, за процесния договор са посочени две искания за междинни плащания : І - во - за 38 563,71 лева и второ – за 553 549,21 лева, съответно – общо сертифицирани по проекта 592 114,92 лева, за периода 01.01.2007г. – 31.12.2009 г., от които 503 297,68 – европейско финансиране и 88 817,23 – национално финансиране. Разграничени са размера на финансова корекция върху стойността на договора / в частта за СМР / от размера на финансовата корекция върху стойността на сертифицираните разходи. Сертифицирани разходи по договора, в частта за възложени от бенефициента одитни услуги, в този анекс не се сочат, съответно и начислима върху такъв размер финансова корекция няма. Действително, одитния доклад съдържа препоръки за налагане на финансова корекция до пълния размер на процесния договор, но същите, сами по себе си, не установяват декларирани за плащане и съответно платени, след верифициране от УО, суми в този размер, нито сертифицирани пред ЕК суми по договора в този размер, като косвено доказателство за предходното им изплащане от бенефициента, съгласно преждеупоменатия утвърден механизъм. Раздел ІІІ - „Корекция на верифицирани разходи, включени в предходни доклади за сертификация и декларации за допустими разходи“, от Приложение В – Доклад за резултатите от извършени контролни дейности от УО на ОП „Регионално развитие„, за периода 01.12.2010 г. - 01.07.2011г., към Междинния доклад за сертификация от 01.08.2011 г. / стр. 261 по номерацията на въззивното дело / единствено потвърждава / съгласно пояснения в дребен шрифт долу на първа страница на документа / верифицирани от УО разходи, заявени от [община] с доклад № 6/15.06.2009 г. - в преждепосочения размер 533 369,59 лева и в доклад № 8/08.01.2010 г. – 663 291,27 лева / СМР / и 3 540 лева / одитни услуги / или обща сума от 666 831,27 лева, сборът от които две суми дава размера на претендираните финансови корекции от 1 200 200,86 лева, посочени в четвърта вертикална графа. Също в поясненията към документа е посочено, че „ корекцията се извършва чрез приспадане на съответната сума от верифицираните разходи през текущия период„. Именно предвид това, възражението на ответника е било, че сума от 1 200 200 лева, в качеството на верифицирани от УО разходи, спрямо която верификация установяването на нередността е последващо, не е ефективно получена от ответника, т.е. е вече приспадната от дължимо плащане за текущия период. Така посочените писмени доказателства са негодно доказателство, за установяване ефективно разплатени верифицирани разходи в размери от 4 786 643,44 лева / СМР / и 35 400 лева / одитни услуги /- стойността на сключените договори, само в който случай биха били допустими финансови корекции в претендирания размер, тъй като същите, както вече се посочи, не съставляват санкция за неправомерно поведение, а единствено целят възстановяване на недължимо получена облага. Нещо повече - Раздел ІІІ - „Корекция на верифицирани разходи, включени в предходни доклади за сертификация и декларации за допустими разходи“ сочи приспадане на дължимите финансови корекции, изчислени върху пълната стойност на двата договора, от сумата на верифицирани от УО разходи в идентичен размер за текущия период. От използваната терминология не може да се установи дали се касае за прихващане от дължими плащания на верифицирани допустими разходи или на чисто счетоводно коригиране размера на предходно верифицирани разходи. В тежест на ищеца е било да установи предходно разплащане на суми от верифицирани разходи, предполагащи размера на претендираната корекция. Последното не се установява от представения Окончателен доклад по изпълнението на Оперативна програма „ Регионално развитие 2007 – 2013 г. „ / стр. 58 по в.т.д. № 191/20 г. на Варненски АС /, тъй като същият представя обобщени, а не конкретизирани по бенефициенти, данни. Аналогично е неустановимо и от Декларацията за допустими разходи № 14/ 01.008.2011г. / стр. 235 по номерацията на същото дело /, в която общо са посочени суми на верифицирани разходи, платени с публични средства. ССЕ по делото сочи, че се касае за нередности, установени от УО, отразени още в процеса по докладване на УО към СО – Националния фонд към МФ, като кореспондираща на финансовите корекции сума не е сертифицирана и предявена за плащане към ЕК, съответно не е възстановена от бюджета на ЕС сума в такъв размер. Независимо от коментираните по-горе указания на МФ, в чл. 4.7 от сключените договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, страните са уговорили, че договарящият орган / УО - МФ / дължи към бенефициента плащане след верифициране на разходите / т.е. сертифицирането им от СО, за предявяване към ЕК и възстановяването им от бюджета на ЕК, не е условие за настъпване изискуемост на плащането /, но и „ след откриване на лимит по десетразрядния код на УО от Сертифициращия орган“. Това процедиране, при установена още от УО нередност, предявена в процеса по докладване към СО, допълнително поставя под съмнение да са останали несанкционирани, преди окончателните плащания по договора, нередности. Финансовите корекции са осчетоводени на 18.01.2011г. и предявени на [община] на 20.01.2011г.. В представеното по делото писмо - възражение изх. № 92-00-3270258/25.01.2011г. на Кмета на [община], срещу предявената финансова нередност по процесния договор, към тази дата - 25.01.2011 г., следваща одитния доклад, са посочени като предявени три искания - две за междинни плащания № 5/03.12.2009 г. и № 6/04.01.2010г. и едно искане за окончателно плащане – № 7/19.02.2010 г., на обща стойност 2 180 125,45 лева с ДДС, по които се твърди, че няма никакво движение от момента на подаване на исканията.
В настоящото касационно производство, съгласно чл. 295 ГПК, ищецът е могъл да ангажира доказателства за разплащане на разходи, в пълния размер на договорените субсидии, върху който размер единствено би могъл да обоснове финансови корекции в претендираните размери, но се е ограничил до позоваване на предприетия механизъм за прихващане от вземане на бенефициера по друг договор, с оглед приключили окончателни разплащания, което е негодно доказателство, дори и като косвено, за този факт, макар че установяването му е следвало да се докаже пълно и главно.
Основателността на първото от неразгледаните от въззивния съд възражения на ответника – че не са разплатени разходи в размер, който обосновава претендираните финансови корекции - изключва необходимостта от подробен коментар на останалите две, а именно : че липсата на ефективно плащане от бюджета на ЕС изключва компонента вреда от фактическия състав на отговорността на ответника / разгледаната по-горе независимост на плащането към бенефициента от процедурата по сертифициране към ЕК изключва основателността на това възражение /, както и че размера на финансовата корекция следва да се определи на база, която изключва 15 % национално съфинансиране, т.е. само върху размера на европейското финансиране / също несъстоятелен, най-малкото предвид приложимите Общи условия към сключените договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, в които – чл.17.10 – е предвидена еднаква отговорност при констатирана нередност, независимо дали неправомерно придобитата облага е със средства от националния или от бюджета на ЕС/. Неоснователността на тези възражения на ответника не е от естество да обуслови основателност на иска на МРРБ. Не следва да се обсъждат и останалите касационни доводи на [община], предпоставени от доказаност на обстоятелството, че е получила пълната стойност на договорената безвъзмездна помощ.
Независимо от преждеизложеното, искът срещу [община] следва да се отхвърли и на основание новонастъпило обстоятелство – влязъл в сила пар. 19 от ПЗР на Закона за изменение и допълнение на Закона за държавния бюджет за 2022 г. / обн. ДВ бр. 52 от 05.07.2022 г. / , който гласи : „С влизане в сила на този закон се погасяват задълженията на бенефициентите - общини и бюджетни организации, за възстановяване на недължимо платени, надплатени, неправомерно получени или неправомерно усвоени от тях суми по договорите за безвъзмездна финансова помощ, финансирани със средства по оперативните програми за програмния период 2007г. - 2013г.. Управляващите органи на оперативните програми служебно отписват вземанията си за тези суми“. Законът е влязъл в сила след постановяване на въззивното решение, но настоящото производство е второ касационно, по реда на чл. 295 ГПК, в което, по аргумент от чл. 295, ал. 2 ГПК и допустимостта съдът да приема и съобразява нови доказателства, следва да се приеме за допустимо и съобразяването на новонастъпили обстоятелства, от значение за правния спор. С пар. 19 ПЗР на ЗИД на ЗДБ за 2022г. по същество е приета финансова амнистия на публични задължения, съгласно правомощието на Народното събрание по чл. 84, т. 13 от Конституцията на Република България.
С оглед преждепосоченото, въззивното решение следва да бъде отменено, като неправилно и вместо това предявеният от МРРБ срещу [община] иск - да бъде отхвърлен. С оглед изхода на делото, МРРБ следва да заплати на [община] понесените в производствата разноски. Заявени са за възмездяване със списъците разноски, както следва: 44 167 лева за първа инстанция, 29 484 лева за първото въззивно производство, 29 494 лева за първото касационно производство, 28 736 лева за второто въззивно производство и 53 343,02 лева за настоящото касационно производство. Във всяка от сумите е инкорпорирана и сума от платено адвокатско възнаграждение на процесуалния представител на страната – адв. З. О., съответно – 43 560 лева с ДДС, 29 484 лева с ДДС, 29 484 лева с ДДС, 28 236 лв. с ДДС и 29 400 лева с ДДС. Възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 5 ГПК, ищецът е противопоставил единствено спрямо платеното за настоящото касационно производство, в размер на 24 500 лева, съответно - 29 400 лева с ДДС / налице са доказателства за регистрация на пълномощника по ЗДДС /, поради което и само спрямо същото настоящият съд следва да извърши преценка за прекомерност.
С оглед задължителния характер на даденото с решение на СЕС по дело С - 432/2022 г. тълкуване, определените с Наредба № 1/09.01.2004г. минималните размери на адвокатските възнаграждение не са задължителни при договаряне на хонорара между страните по договора за правна услуга и не обвързват съда, при извършване на преценката му по чл. 78, ал. 5 ГПК, поради тяхната нищожност, като нарушаващи забраната на чл. 101, пар. 1 ДФЕС. Съдът не може да преценява прекомерност на договореното и заплатено възнаграждение спрямо минималните размери, определени в посочената Наредба на Висшия адвокатски съвет, нито – както е в настоящия случай - договарянето на размер под минималния, според кореспондиращата разпоредба на чл. 7, ал. 2 от Наредбата, е достатъчно за да се отрече прекомерност. Наличието на празнота в закона, относно методиката за определяне на възнаграждението, като отговарящо на изискването да не е прекомерно, следва да се преодолее, като се изходи от нормата на чл. 36, ал. 2 от ЗАдв, с изключение на частта, с която се препраща към Наредба на Висшия адвокатски съвет за определяне на минимални размери на адвокатските възнаграждения. Според тази разпоредбата, възнаграждението на адвоката, за положения от него труд, следва да е справедливо и обосновано по размер – да отговаря на обема и сложността на правния спор и на съдържанието на осъществените процесуални действия. Като съобрази, че защитата на страната в настоящата касационна инстанция по съдържание преимуществено повтаря вече предприетата, в рамките на предходните производства, не е провокирана от нови и затрудняващи я, вкл. поради съобразяване на нови обстоятелства и доказателства, доводи и възражения на противната страна, а производството е приключило в едно съдебно заседание, настоящият състав намира, че справедливо и обосновано по размер се явява възнаграждение от 5 000 лева или 6 000 лева с ДДС. Така за настоящото касационно производство следва да се възмездят на [община] разноски в общ размер от 29 943 лева. Съответно, общият размер на подлежащите на възмездяване разноски на ответника, за всички инстанции, възлиза на 161 314 лева.
Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА решение № 260012/20.01.2021г. по т.д.№ 191/2020 г. на Варненски апелативен съд, с което е отменено решение № 31/22.02.2018 г. по гр.д.№ 282/2015г. на Търговищки окръжен съд и е осъдена [община] да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 1 200 000,86 лева, представляваща финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - № BG 161PO001-2.1.- 02/2007/002 от 04.06.2008г. по Оперативна програма „Регионално развитие„, схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„, на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, ведно със законната лихва от 12.08.2015 г. до окончателното й плащане, като вместо това ПОСТАНОВЯВА :
ОТХВЪРЛЯ предявения от Министерство на регионалното развитие и благоустройството иск, за осъждане на [община] да заплати сумата от 1 200 000, 86 лева, представляваща финансова корекция по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - № BG 161PO001-2.1.-02/2007/002 от 04.06.2008г. по Оперативна програма „Регионално развитие„ схема „Подкрепа за устойчиво и интегрирано местно развитие, чрез рехабилитация и реконструкция на общинска пътна мрежа за по-добра достъпност и мобилност на територията на [община]„, ведно със законна лихва от 12.08.2015 г. до окончателното й плащане.
ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, да заплати на [община] понесените разноски за всички съдебни инстанции, в размер на 161 314 лева.
Решението не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: |