Р Е Ш Е Н И Е № 238 София, 17.01.2017 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България,второ отделение, Търговска колегия в съдебно заседание на 13.12.2016 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ СВЕТЛА ЧОРБАДЖИЕВА при участието на секретаря Л.Златкова като изслуша докладваното от председателя ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 2439 /2015 година, за да се произнесе, взе предвид: Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу въззивно решение на Варненския апелативен съд № 107 от 20.04. 2015г., по възз.т.д.№ 81/2015 г., с което е потвърдено решение № 1180/ 10. 12.2014 г., по т.д.№ 1185/2014 г. на Варненския окръжен съд за отхвърляне на предявения от настоящия касатор, като ищец, против [фирма], [населено място] иск по чл.327, ал.1 ТЗ за сумата 126 410.35 лв., представляваща неиздължена част от продажна цена по договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник за периода 01.01. -30.06.2013 г., обективирана във фактури: №№: 32/ 31. 01. 2013 г.; 33/ 28. 02. 2013 г., ; 34/ 31. 03.2013 г.; 35/30.04.2013 г.; 36/ 31. 05. 2013 г. и 37/30.06.2013 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата исковата молба до окончателното изплащане и деловодни разноски от 5 196 лева. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение – касационно основание по чл.281,т.3 ГПК. Основно касаторът [фирма], [населено място] възразява срещу законосъобразността на извода на въззивната инстанция, че уважаване на иска в заявения му размер би ощетило страната –мрежов оператор, осигурила достъп до съответната мрежа, респ. би довело до неоснователно обогатяване на ползвателя на същата в размер на дължимите разходи за предоставянето и, доколкото е ноторно, че отмененото решение на ДКЕВР задължително се следва от решение на регулаторния орган за определяне окончателни цени за достъп до енергоразпределителните мрежи, с което административната процедура за визираната услуга, предоставяна на производителите на електрическа енергия от възобновяем източник, се счита за довършена. Съображенията си в тази насока жалбоподателят е изложил допълнително и в писмени бележки, представени в проведеното по делото откритото съдебно заседание. Ответникът по касационната жалба [фирма], [населено място], в срока по чл.287, ал.1 ГПК и в откритото съдебно заседание по делото излага подробни доводи за неоснователност на въведените касационни основания. Основните му аргументи се свеждат до липса на обратно действие на постановената от Върховния административен съд отмяна на индивидуалните административни актове на ДКЕВР - Решение - № Ц-33/ 14. 09.2012 г. и Решение - КМ -1/13.03.2014 г. - становище изрично застъпено и в решение по адм.д.№ 595/2016 г. на ВАС, както и до установено от законодателя изключително правомощие на този административен орган,непреодолимо чрез съдебната практика, да посочи начин за компенсиране страните, понесли вреда в резултат на незаконосъобразния му акт, обстоятелство, останало несъобразено в цитираната практика на ВКС, обусловила приложение на критерия за селекция по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК. С определение на второ търговско отделение на ВКС № 655 от 29.07.2016 г. е допуснато касационно обжалвана на въззивното решение на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК, за проверка съответствието на възприетото от въззивния съд разрешение по отношение на определения за значим за изхода на делото въпрос на материалното право: ”Има ли отмяната на един индивидуален административен акт, каквото е решението на ДКЕВР за определяне на временни цени за достъп до електропреносната мрежа, конститутивно действие, изразяващо се в отпадане с обратна сила на породените от акта правни последици?”, със задължителната практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 и сл. ГПК и изразена в служебно известните на настоящия съдебен състав решения: № 212 / 23. 12. 15 г. по т.д. № 2956 / 2014 г. на І т.о., № 157/11.01.16г. по т. д. № 3018/ 2014 г. на ІІ т.о, № 155/ 11. 01.16 г. по т.д. № 2611/2014г. на ІІ т.о. , № 7/ 26. 04.2016г. по т.д.№ 3196/ 2014 г. на ІІ т.о. и № 28/28. 04.2016 г. по т.д.№ 353 / 2015 г. на ІІ т.о. Върховният касационен съд , състав на второ търговско отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, в съответствие с правомощията си по чл.290, ал.2 и сл. ГПК, приема следното: І.По правния въпрос, обусловил достъпа до касационен контрол: С формираната по реда на чл.290 и сл. ГПК практика на касационната инстанция, обективирана в цитираните съдебни актове и постановените след допускане на касационната жалба до разглеждане по същество решения на ВКС: № 7/26.01.2016 г., по т.д.№ 3196/14 г на ІІ т.о.; № 170/08. 11. 2016 г., по т.д.№ 3012/15 г.на І т.о.; № 28/28.04.2016 г., по т.д.№ 353/15 г. на ІІ т.о.; № 104/27.06.2016 г., по т.д.№ 1610/15 г., на ІІ т.о.; № 100/ 04. 08. 2016 г., по т.д.№ 707/15 на І т.о.; № 58/16.08. 16 г., по т.д.№ 332/15 г. на І т.о.; № 75/ 16.08.2016 г., по т.д.№ 206/15 г. на І т.о.; № 126/ 16. 08.2016 г., по т.д.№ 1592/15 г. на І т.о.; № 162/ 04 10.2016 г., по т.д.№ 3245/15 на І т.о. ; № 136/05.10.2016 г., по т.д.№ 2727/15 г. на ІІ т.о.; № 137 от 05.10.2016 г., по т.д.№ 2327/15 г. на ІІ т.о.; № 138/05.10.16, по т.д.№ 2355/15 на ІІ т.о.; № 155/11.01.2016г. по т. д. № 2611 /2014г. на II т. о.; № 157/11.01.2016г. по т. д. № 3018/2014г. на II т. о. , № 191/04.01.2017 г., по т.д.№ 2457/15 г. и др. е даден отговор и на поставения от касатора правен въпрос, по който касационното обжалване е допуснато. Същият е в смисъл, че отмяната на незаконосъобразните индивидуални административни актове действа от момента на тяхното издаване. Поради това и отмяната с влязло в сила решение на Върховния административен съд на Решение № Ц-33/ 14.09.2012 г. на ДКЕВР за определяне временни цени за достъп, което последно притежава правната характеристика на индивидуален административен акт, има обратно действие и води до заличаване на всички целени от неговия издател правни последици от момента на издаването му, независимо от допуснатото по закон предварително изпълнение. Настъпилата с обратна сила отмяна на индивидуалния административен акт, породена от конститутивното действие на отменителното решение на ВАС, според възприетото разрешение в цитираните по- горе решения на ВКС № 58/16.08.2016 г.,по т.д.№ 332/15 г. № 212/23.12.15, по т.д.№ 2956/14 и № 164/04.10.2016 г., по т.д.№ 160/16 г. поражда и задължение за връщане, на отпаднало основание по см. на чл.55, ал.1, т.3 ЗЗД, на формираните въз основа на него и заплатени от производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници временни цени за достъп, респ. валидно правно действие не могат да породят и извършените цесии на вземанията за цени за достъп. Съображенията са, че вземания, формирани при отсъствие на надлежно определена цена за предоставената услуга, изключва тяхната ликвидност и изискуемост към момента на изявлението на цесионера за прихващане с дължимите от него суми на производителя на електроенергия от възобновяем източник – цена на изкупената, по силата на сключен договор с последния, електрическа енергия. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС споделя изцяло разрешенията, възприети във формираната по реда на чл.290 и сл. ГПК задължителна за съдилищата в страната практика и препраща към тях при отговора и на въпроса, по който касационното обжалване е допуснато. ІІ. По правилността на обжалваното въззивно решение: Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение Варненският апелативен съд е приел за доказано твърдяното от ищеца облигационно правоотношение между страните, породено от сключен в съответствие с чл.94а ЗЕ, договор № 157/ 28.09.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник - вятърна електрическа централа с два ветрогенератора, която е присъединена към разпределителната мрежа на [фирма]. Изложени са съображения, че по силата на постигнатото с договора съгласие между съконтрахентите в тежест на ответника - купувач е възникнало задължение да изкупува цялата произведена и доставена му от ищеца [фирма] електрическа енергия, заплащайки я по утвърдени от ДКЕВР преференциални регулирани цени, като съгласно договорната клауза на чл.20, ал.3 купувачът има право да извърши прихващане на дължимата покупна цена със свое насрещно вземане спрямо продавача. Позовавайки се на доказателствения материал по делото, който подробно е анализирал, вкл. и на заключението на изслушаната съдебно- счетоводна експертиза, решаващият състав на въззивния съд е счел за безспорно наличието на извършена доставка, за която са издадени от продавача 66 бр. фактури, обхващащи периода м.януари –м. юни 2013 г., приети от купувача без възражения, по които са извършени и частични плащания, оставайки неизадължена сума от 126.410. 35 лв. - представляваща общия начислен размер за такса достъп за процесния период – вземане, надлежно цедирано на [фирма] от [фирма], предвид допуснатото от закона предварително изпълнение на Решение № Ц-33 / 14.09.2012 г. на ДКЕВР за определяне временни цени за достъп. С оглед безспорно извършеното взаимно прихващане на насрещните задължения на ищеца, като доставчик на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник и на ответното АД – купувач, материализирано в приложен по делото писмен документ - тристранен протокол № 1/ 08. 02. 2013 г., в който е обективирана и възмездната цесия на вземането на [фирма] въззивната инстанция е определила за единствено спорен в процеса въпроса за дължимостта на начислената такса за достъп до мрежите на електроразпределителното дружество –цедент за визирания в исковата молба период, предвид постановената от Върховния административен съд отмяна на Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, определящо временните цени за достъп, които, като база са формирали и цедираното на ответника вземане. Счетено е, че в случая тази отмяна е ирелевантна за изпълнение задълженията на страните по делото, доколкото визираното решение на регулаторния орган, дори и да притежава правната характеристика на индивидуален административен акт, не формира основанието за извършените престации, а само индивидуализира техния размер. Затова и отмяната на временните цени за достъп по реда на осъществявания от ВАС съдебен контрол над индивидуалния административен акт, който ги определя, според решаващия състав на Варненския апелативен съд, нито трансформира процесното, уредено от ЗЕ като възмездно, правоотношение в безвъзмездно, нито създава безусловно задължение за доставчика да върне получената парична престация. Обстоятелството, че отмяната на процесното решение на ДКЕВР няма за своя правна последица прекратяване на договорната връзка между страните изключва да е отпаднало и основанието за разменените между съконтрахентите престации. С оглед съществуващата договорна обвързаност на страните по спора тристранните споразумения, обективирани в приложените по делото протоколи, съставени и подписани и от последните, като участващи в тях, са породили целения погасителен ефект, съобразно волеизявлението на ответника, отправено до ищцовото търговско дружество и ликвидността на отделните вземания, с които успешно е извършено прихващане по см. на чл.103, ал.1 и сл. ЗЗД. Допълнителен аргумент в подкрепа на възприетото разрешение, според състава на въззивната инстанция, е и обстоятелството, че при евентуално по - ниска, спрямо временната окончателна цена за достъп, ищецът би придобил ново вземане, съобразно предвидения в Решение № КМ- 1/ 13. 03. 2014 г. на ДКЕВР компенсаторен механизъм, което само по себе си изключва в случая да е налице настъпило неоснователно разместване на имуществени блага и породено от него неоснователно обогатяване за насрещната по предявения иск страна. Обжалваното въззивно решение е неправилно. При постановяването му въззивната инстанция, отклонявайки се от задължителната практика на ВКС по правния въпрос, обусловил достъпа до касация е допуснала твърдяното от жалбоподателя нарушение на закона и необоснованост на изградените правни изводи, макар правилно да е установила фактическата обстановка по делото, според която през визирания в исковата молба период страните в процеса са валидно обвързани от сключен помежду им договор № 157/ 28.09.2010 г. за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник - вятърна електрическа централа, произвеждана от собственика и - ищцовото търговско дружество [фирма] и същата, в съответствие с разпореденото от чл.84, ал.2 и чл.104, ал.1 и ал.3 ЗЕ, е била фактически присъединена към разпределителната мрежа на [фирма]. С оглед източника на облигационните отношения между оператора на електроразпределителната мрежа и ползвателя и - производител на енергия от възобновяем енергиен източник, установен и от издадените, неоспорени в процеса счетоводни документи за реално предоставен достъп, правилно въззивният съд е счел, че ищцовото търговско дружество следва да заплаща такса за достъп, определена с действащите към релевантния момент Правила за търговия с електрическа енергия, приети с решение № 94 от 25.06.2010 г. от ДКЕВР/ отм. ДВ бр. 66/ 2013 г. /. В нарушение на процесуалното правило на чл.302 ГПК и на материалния закон, обаче, Софийски апелативен съд е изградил правен извод, че въз основа на допуснатото от ЗЕ предварително изпълнение на издадения административния акт по чл.13, ал. 7 ЗЕ - Решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР за временни цени за достъп, във вр. с чл.26, ал.2 от ПТЕЕ, в тежест на [фирма] е надлежно формиран ликвиден паричен дълг към „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ”АД, който според съжденията в съобразителната част на обжалвания съдебен акт, е могъл успешно да бъде прихванат по реда на чл.103, ал.1 и сл.ЗЗД със задълженията на купувача - [фирма], към производителя на електрическа енергия, предвид волеизявлението му в тази насока, обективирано в приложените и неоспорени по делото тристранен споразумителен протокол № 1/08. 02. 2013 г. и последващите го протоколи № 2 / 11.03.2013 г. до № 7/08.07. 2013 г., материализиращи и валидно осъществената възмездна цесия по см. на чл.99 и сл.ЗЗД между цедента „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ”АД и цесионера [фирма], надлежно съобщена на длъжника [фирма]. Изводът на Софийски апелативен съд е в пълно несъответствие с разрешението, възприето в цитираната по-горе задължителна практика на касационната инстанция, според което влязлото в сила съдебно решение на Върховния административен съд за отмяна на индивидуалния административен акт по см. на чл.13, ал.2 ЗЕ, инкорпориран в Решение № Ц-33 от 14.09.2012 г. на ДКЕВР/ /понастоящем КЕВР/ за определяне на временни цени за достъп до преносната мрежа има обратно действие. С оглед темпоралното действие на отменителното решение на Върховния административен съд, за разлика от общото правило на чл.195, ал.1 АПК, с обратна сила - считано от датата на издаването му, несъмнено отпадат и разпоредените от отменения административен акт правни последици. Отнесено възприетото разрешение към разпоредените от отменения административен акт правни последици, налага да се приеме, че с обратна сила е заличено и задължението на производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници да заплащат на мрежовия оператор цена за достъп до мрежата, т.е. същите не дължат такса за достъп, изчислена въз основа на конкретно определените с отмененото решение на държавния регулатор /ДКЕВР/ временни цени. Обстоятелството, че цената за достъп – временна или окончателна, е определяема единствено по административен ред и съгласно чл.21, ал.1, т.8 ЗЕ, във вр. с чл.30, ал.1, т.13 и чл.32, ал.4 ЗЕ, в редакцията на ЗЕ, обнародвана в ДВ бр.54/2012 г., определянето и е изключително правомощие на ДКЕВР, означава, че отмяната с обратна сила на административния акт на държавния регулаторен орган е равнозначна на първоначална липса на установена по размер временна цена за достъп до съответната мрежа. Следователно с отпадането и отсъства валидно начислена таксата за достъп, която да формира надлежно по размер парично задължение за производителя на електроенергия от възобновяем източник, какъвто е и ищецът, спрямо мрежовия оператор. Доколкото това задължение, както е прието и в решение № 219 от 16.12.2016г., по т.д. № 2931/15 на ІІ т.о. на ВКС, възниква от смесен фактически състав, включващ частноправен елемент – сключен договор за достъп и административноправен – решение на ДКЕВР за определяне на цена за достъп - временна или окончателна, то липсата на административноправния елемент или отпадане на същия с обратна сила, , както е в разглеждания случай,обуславя и отсъствие на правна възможност за начислена в тежест на ищеца, като ползвател, действителна цена за предоставен достъп. Предвид императивно установения административен ред за определяне цената за достъп до електропреносната, респ. електроразпределителна мрежи/ временна или окончателна/ и безспорното отсъствие на определени по този ред цени към релевантния за спора момент, без значение за действителността на размера на задължението на ищеца към „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ”АД, се явява въведеният от закона възмезден характер на правото на достъп, на който ответникът се е позовавал в хода на процеса. Законодателят не е предоставил възможност за съконтрахентите свободно да договарят цената за достъп, вкл. при отсъстващо или несвоевременно произнасяне от Комисията, поради което признанието на дружеството- производител за дължимост на конкретните сумите, с които е извършено обективираното в процесните протоколи прихващане същото е ирелевантно и не може да обоснове различен от изградения правен извод. От своя страна липсата на валидно установен размер на цената за достъп, след отмяна на Решение № Ц-33/14.09.2012 г. на ДКЕВР, изключва да е налице ликвидно, т.е., установено по основание и размер, вземане за заплащане на цена за достъп в полза на „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ”АД, с което успешно да може да бъде извършено прихващане по реда на чл.103, ал.1 и сл. ЗЗД. Поради това и волеизявлението на ответника – цесионер за прихващане, не е породило целените правни последици – погасяване остатъка от дълга му на купувач за цената на закупената от ищцовото търговско дружество електрическа енергия. Отделен е въпросът, че като несъществуващо задължението за заплащане на временна цена за достъп не би могло да бъде годен обект и на договор за цесия, какъвто е сключеният между „ЕНЕРГО ПРО МРЕЖИ”АД и [фирма] . Следователно изложеното позволява да бъде обобщено, че ответникът, в качеството си на купувач, не е изпълнил точно задълженията си, оставайки незаплатена сумата 126 410.35 лв. - цена на произведената от [фирма] и доставена, съгласно сключен помежду им договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 157 от 28.09.2010 г. по конкретните посочени в исковата молба фактури, за която следва да бъде ангажирана договорната му отговорност за неизпълнение, съобразно общото правило на чл.79, ал.1 ЗЗД. Общият размер на неизпълнението, имащо паричен характер, не е бил спорен между страните в процеса и е установен от заключението на изслушаната съдебно- счетоводна експертиза. С оглед горното и осн. чл.293, ал.1, пр.3 ГПК обжалваното въззивно решение, като неправилно, следва да бъде отменено и тъй като не се налага извършване на нови съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде решен по същество от касационната инстанция, с постановяване на решение, с което предявената искова претенция по чл.327, ал.1 ТЗ, във вр. с чл.79, ал.1 ЗЗД да бъде изцяло уважена. Съобразно този изход на делото в касационната инстанция и процесуалното правило на чл.78, ал.1 ГПК на касатора следва да бъдат присъдени своевремнно претендираните и доказани да са извършени в хода на делото деловодни разноски за всички инстанции, възлизащи на сумата обща от 22 459.63 лв., вкл. и реално заплатено и неоспорено по реда на чл.78, ал.5 ГПК, адвокатско възнаграждение. Мотивиран от тези съображения, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293, ал.2 , във вр. с ал.1, пр.3 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Варненския апелативен съд № 107 от 20.04. 2015г., по възз.т.д.№ 81/2015 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на [фирма], [населено място] сумата 126 410.35 лв. / сто двадесет и шест хиляди четиристотин и десет лева и тридесет и пет стотинки/, представляваща неплатена част от цената на изкупена електрическа енергия за периода 01.01. - 30.06.2013 г., обективирана във фактури: №: № 32/31.01.2013 г.; 33/28.02.2013 г., ; 34/ 31. 03.2013 г.; № 35/30.04.2013 г.; 36/ 31.05.2013 г. и 37/30.06.2013 г., произведена от възобновяем източник –вятърна електрическа централа по договор за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник № 157/ 28. 09.2010 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на исковата молба 30.06.2014 г. до окончателното и изплащане, както и сумата 22 459.63 лв., деловодни разноски за всички инстанции. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: