Р Е Ш Е Н И Е   № 167 София, 16,02,2010 г.   В     И М Е Т О     Н А     Н А Р О Д А                Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, Първо отделение, в откритото заседание на четиринадесети декември през две хиляди и девета година в състав:                                             ПРЕДСЕДАТЕЛ: Никола Хитров                                                     ЧЛЕНОВЕ:  Елеонора Чаначева                                                                             Емил Марков   при секретаря ………………………………..……. и с участието на прокурора ………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Емил Марков търг. дело № 409 по описа за 2009 г., за да се произнесе взе предвид:   Производството е по реда на чл. 290 ГПК. Образувано е по касационната жалба с вх. № 6205/15.ІХ.2008 г. на „Т” А. – гр. С., подадена против решение № 113 на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, постановено на 2.VІІ.2008 г. по гр. д. № 2045/07 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение на СГС, ТК, с-в VІ-1, от 28.V.2007 г. по т. д. № 739/04 г.: за отхвърляне, като неоснователни и недоказани, на осъдителните искове на търговеца-настоящ касатор, предявени в условията на обективно кумулативно съединяване с правно основание съответно по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 258 ЗЗД срещу „А” О. – София в общ размер на сумата от 31 632 лв., както и осъдителните искове на касатора срещу „Л” ЕО. – София за същата сума, но предявени на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. чл. 318, ал. 1 и сл. ТЗ и под условието на евентуалност. Касационният контрол е бил допуснат при наличието на първата от трите предпоставки по чл. 280, ал. 1 ГПК, но само в частта от въззивното решение, с която са били отхвърлени осъдителните искове на „Т” АД-гр. Ст. З. с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 258 ЗЗД, предявени срещу „А” ООД-София. С определението на настоящия състав на ВКС по чл. 288 ГПК е било прието, че въззивната инстанция се е произнесла по материалноправния въпрос за изправността на търговеца-изпълнител по процесния договор за изработка от 5.ІІ.2004 г., като решавайки го положително е влязла в противоречие с установена трайна практика на ВКС, основана върху легалната дефиниция на този вид двустранни договори в чл. 258 ЗЗД, според която изпълнителят винаги се задължава „на свой риск да изработи нещо съгласно поръчката на другата страна”. Като ответник по касация „А” О. - София е изразило становище в откритото с.з. пред настоящата инстанция чрез процесуалния си представител адв. И от САК, че жалбата на „Т” АД-гр. Ст. З. е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Ответното по касация „Л” ЕО. – София не е ангажирало свое становище в настоящето производство по чл. 290 ГПК. Като взе предвид оплакванията и доводите в жалбата относно правилността на атакуваното въззивно решение, Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, приема следното: Касационната жалба на „Т” АД-гр. Ст. З. е частично основателна. В частта му, за която е допуснато касационно обжалване, постановеното от САС решение е незаконосъобразно до размер на сумата 25 872 лв. /двадесет и пет хиляди осемстотин седемдесет и два лева/. За да отхвърли исковете на възложителя „Т” АД-гр. Ст. З. срещу изпълнителя „А” О. – София по сключения помежду им договор за изработка от 5.ІІ.2004 г., САС е приел – въз основа на изслушаното заключение на СТЕ по делото, че технологичния процес по зареждането на прибора за ядреномагнитен резонанс с течен хелий се отличавал с „непрекъснатост”, както и че по силата на чл. ІІІ.11 от договора за изработка в тежест на възложителя било осигуряването на всички необходими газове „в определените срокове и количества”. Съгласно чл. 260 ЗЗД изпълнителят по договор за изработка има задължението за незабавно предупреждаване на възложителя, ако доставеният му от последния материал е „неподходящ за правилното изпълнение на работата”, като липсата на такова предупреждение има за своя последица ангажиране отговорността на изпълнителя за причинени на възложителя вреди. В зависимост от спецификата на онова, което следва да бъде извършено по договора за изработка, едно вещество /субстанция/, което като материал отговаря в качествено и количествено отношение на уговорката между страните по тази сделка, може при достигане на съответния етап от изпълнението да се окаже „неподходящ материал”, ако са му естествено присъщи фири, произтичащи от високата му изпаряемост, вкл. и под въздействието на фактор като транспортирането му, в резултат от което наличността му спада под необходимия за предприемането на работата минимум. Съгласно чл. 258 ЗЗД обаче, възникващото в тежест на изпълнителя по договор за изработка задължение за „изработване на нещо, съгласно поръчката на другата страна”, е да стори това „на свой риск”. Разпоредбата на чл. 302 ТЗ императивно изисква длъжникът по сделка, която за него е търговска, да полага „грижата на добър търговец”. Ответното по исковете на настоящия касатор „А” ООД-София има като свой предмет - според регистрацията си в търговския регистър, извършването на всякаква стопанска дейност, за която няма законово забрана, но според оповестения на страницата си в интернет (www.albamed-bg.com) т. нар. „кратък профил”, фирмата се занимава преимуществено с поддръжката на медицинска техника от висок клас, вкл. ядреномагнитни резонанси и компютърни томографи, ангажирайки за това свои „висококвалифицирани специалисти, подготвени в известни европейски фирми”. Въпросните констатации налагат извод, че е било неуместно работа, чиято специфика изисква поетапно ангажирането на търговеца-изпълнител до постигането на крайния резултат, в който трябва да се обективира изработеното от него, да бъде въобще предприемана тогава, когато в количествено отношение един материал е бил очевидно неподходящ за удовлетворяване поръчката на другата страна по договора за изработка. Видно от сключеният между страните по делото анекс „към договор № 4044/5.ІІ.2004 г.” от дата 25 февруари с.г., е, че изпълнителят „А” ООД-София е приел да извърши дейности „по повторно охлаждане /поради доставени недостатъчно количество газове при първоначалното охлаждане/ на ядреномагнитен резонанс”, собственост на възложителя „Т” АД-гр. Ст. З. Като частен документ с достоверна дата, следваща веднъж вече предприетото от „А” ООД-София на 7.ІІ.2004 г. изпълнение по договора, правното значение на този анекс е на извънсъдебно признание на изпълнителя, че предупреждение до възложителя, че предоставеният му материал /в частност течен хелий/ бил неподходящ в количественото отношение за осъществяване на поръчката, той не е отправял своевременно, т.е. „веднага”. При това, според допълнителното заключение на вещото лице от изслушаната по делото съдебно-техническа експертиза, заливането с течен хелий при тази „първа процедура” е започнало при по-висока температура от тази на течния азот, което водело до по-големи загуби на течен хелий при заливането на дюаровия съд, а и според въззивния съд представлявало: „индиция за неспазване на технологични изисквания от страна на изпълнителя”. Неправилно, в разрез с критериите, визирани в чл. 20 ЗЗД – и поради това незаконосъобразно, е бил интерпретиран от въззивната инстанция текстът на чл. ІІІ.11 от сключения между страните по спора на 5.ІІ.2004 г. договор за изработка. Ако възложителят „Т” АД-гр. Ст. З. е поел задължението да обезпечи оптимални условия за работа на специалистите на изпълнителя, като в частност „осигури всички необходими газове по предварителен график, по предварително договорени количества”, точно от тази клауза имплицитно е произтичало насрещно задължение за изпълнителя „А” О. – София по чл. 260 ЗЗД за проверка годността на материала: посредством текущо замерване на работните газове, щом като уговореният в негова полза максимален срок за извършване на дейностите бил определим: „за всеки конкретен етап - в зависимост от датата на предоставяне на газовете до апарата”. При това между страните по този договор за изработка не е било спорно обстоятелството, че и в изолирани съдове течният хелий има свойството да се изпарява, като при спокойно положение на съответната вместимост процентът на изпареното количество е по-малък, а при транспортирането й загубите се увеличават вследствие неизбежните вибрации на веществото. Ако според вещото лице, при по-стари дюарови съдове ежедневното изпарение на течния хелий може да достигне стойности от порядъка на 3-4% /но не по-малко от 2%/, докато при транспортирането им увеличението на загубите е допълнително с поне още 1% дневно, то въззивната инстанция е могла да съобрази изразеното от специалистите на изпълнителя „А” ООД-София насрещно становище /във връзка с кореспонденция с доставчика на газовете за възложителя/, че загубата от изпарение на течния хелий при транспортиране на партиди такъв газ от Г. и Германия, била не повече от 0.5% дневно, т.е. шест пъти по-малко от действително установената от в.л. фира. При съобразяване на данните от инструкцията на процесния ядреномагнитен резонанс за необходимото количество течен хелий, от една страна, което е в размер на 2 000 л. /стр. М28/ и представените по делото фактури за доставени на възложителя от датата 5.ІІ.2004 г. 3 000 л. течен хелий – от друга, тази представа на изпълнителя /относно величината на % на изпаряемост на това вещество/ обосновава извод, че последният е предприел на свой риск изпълнението на поръчката, считайки така доставения материал, независимо от присъщите му естествени фири, за напълно подходящ в количествено отношение. Едва след неуспеха на т. нар. „процедура по първоначално заливане” е било уточнено от страна на изпълнителя „А” О. - София, че реално необходимото количество течен хелий за стартиране дейностите по анекса от 25.ІІ.2004 г. следвало сега да възлиза вместо на 3 000 литра – „на 4 000 литра”. В заключение, незаконосъобразно /и в противоречие със задължителните за въззивните съдилища в Републиката постановки по т. 12 на ТР № 1/2000 г. от 4.І.2001 г. на ОСГК на ВКС/ Софийският апелативен съд е игнорирал позоваването на търговеца-настоящ касатор върху липсата на предупреждение от страна на изпълнителя по реда на чл. 260 ЗЗД, произволно приемайки, че той бил „очевидно повлиян от мотивите на първоинстанционния съд”. Поради постановяване на въззивното решение в частта му по втория от двата иска на „Т” А. гр. Ст. З. срещу „А” О. – София в нарушение на разпоредбата чл. 260, ал. 2 във вр. чл. 258 ЗЗД, то ще следва да бъде частично касирано. Вместо отменената негова част ще следва да бъде постановен съдебен акт по съществото на облигационния спор, с който втората от двете претенции за вреди ще следва да бъде уважена изцяло - в предявеният й размер от 22 032 лв. Това разрешение следва от принципа res perit debitori /”рискът е за длъжника”/, прогласен от чл. 263 ЗЗД, толкова повече, че с бездействието си да отправи предупреждението по чл. 260, ал. 1 ЗЗД веднага, изпълнителят е изпаднал в забава. От друга страна, между страните по делото не е било спорно обстоятелството, че към датата 5.ІІ.04 г. възложителят „Т” А. – гр. Ст. З. е осигурил 1.5 пъти по-голямо от указаното в инструкцията за поддръжка на ядреномагнитния резонанс количество течен хелий. Ето защо „пряка” вреда на този възложител представлява единствено разходът му за повторното закупуване на 3 000 литра течен хелий, чиято равностойност е възлизала на 20 032 лв. Съображението за този извод е, че между първоначалния договор за изработка от 5.ІІ.2004 г. и подписаният между страните 20 дена по-късно анекс към него, съществува неразривна връзка на функционална зависимост. Между съконтрахентите по процесния е било постигнато съгласие, че възнаграждението, дължимо от възложителя за приетата работа ще е в размер на 9 600 лв. След като в крайна сметка тази работа е била изпълнена по начин ядреномагнитният резонанс да може да служи за обикновеното си предназначение, макар и със забава, виновен за която е бил изпълнителя, така определеното в съответствие с принципа на чл. 9 ЗЗД възнаграждение му се дължи. Същевременно не е въпрос на делото дължи ли му се допълнителното възнаграждение от 3 840 лв. по анекса от 25.ІІ.2004 г. Що се отнася до повторно закупеното количество от 3 000 л. течен хелий, именно констатираната забава на изпълнителя „А” О. – София се намира в пряка причинна връзка с безрезултатно приключилото първоначално охлаждане на ядреномагнитния резонанс, равносилно на пълно неизпълнение по договора за изработка, приключило с тоталната погиване на така предоставения от възложителя материал. Касае се за непосредствена загуба, за чието възстановяване възложителят „Т” А. – гр. Ст. З. повторно е вложил свои средства за закупуване на същото количество течен хелий, а не за негова пропусната полза. При този изход на делото в настоящата инстанция искането на касатора за присъждане на направените по делото разноски, вкл. адвокатски хонорар следва да се уважи съразмерно на уважената част от жалбата му и то само досежно разноските за производствата по чл. 288 и чл. 290 ГПК, тъй като за останалите направени такива пред първостепенния и пред въззивния съд липсва представен списък, съгласно изискването на чл. 80 ГПК.   Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 113 на Софийския апелативен съд, ТК, 6-и с-в, от 2.VІІ.2008 г., постановено по гр. д. № 2045/07 г. В ЧАСТТА, с която, както неоснователен и недоказан, е бил отхвърлен иска на „Т” АД-гр. Ст. З. с правно основание по чл. 79, ал. 1 във вр. чл. 258 ЗЗД, предявени в качеството му на възложител срещу изпълнителя по договор за изработка № 4044/5.ІІ.2004 г. „А” О. – София, В РАЗМЕР НА СУМАТА 22 032 лв. – равностойност на повторно закупено количество от 3 000 литра течен хелий при повторно зареждане на ядреномагнитен резонанс, КАТО ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВЯВА : О С Ъ Ж Д А „А” О. със седалище и адрес на управление в гр. С., бул. „К” № 9* във вр. ЧЛ. 258 ЗЗД, да заплати на „Т” АД-гр. Ст. З. , бул. „С” № 45 сума в размер общо на 22 032 лв. /двадесет и две хиляди и тридесет и два лева/, представляваща равностойността на повторно закупено количество от 3 000 литра течен хелий за зареждане на ядреномагнитен резонанс, находящ се в сградата на ул. „К” № 4 в гр. Ст. З. , КАКТО И 1 297.35 лв. /хиляда двеста деветдесет и седем лева и тридесет и пет стотинки/ - съдебно-деловодни разноски за настоящата инстанция /вкл. адвокатски хонорар/ съразмерно на уважената част от касационната жалба. ОСТАВЯ В СИЛА решението на САС, ТК, 6-и с-в, постановено на 2.VІІ.2008 г. по гр.д. № 2045/07 г. В ОСТАНАЛАТА МУ ОБЖАЛВАНА ЧАСТ, за която е било допуснато касационното обжалване, с която първият от тези два обективно кумулативно съединени искове на „Т” АД-гр. Ст. З. , предявени срещу „А” О. – София за присъждане на сума в размер на 9 600 лв. е бил отхвърлен – като неоснователен и недоказан. Решението не подлежи на обжалване.   ПРЕДСЕДАТЕЛ:   ЧЛЕНОВЕ: 1     2                                                       Продължение от диспозитива на решението на ВКС, Търговска колегия, Първо отделение, постановено по т. д. № 409 по описа за 2009 г.