7 Р Е Ш Е Н И Е № 201 София,21.12.2013 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети октомври две хиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА при секретаря Ирена Велчева изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т.д. № 799/2012 г. Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 118 от 03.05.2012 г. по т. д. № 72/2012 г. на Великотърновски апелативен съд, с което е потвърдено постановеното от Габровски окръжен съд решение № 350 от 02.12.2011 г. по т. д. № 40/2011 г. С първоинстанционния акт е отхвърлен предявеният от [фирма], [населено място] срещу [фирма], [населено място] (понастоящем [фирма]) отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за недължимост на сумата 48 931.69 лв., представляваща корекция за потребена електроенергия за периода от 28.11.2010 г. до 26.05.2011 г. в търговски обект, находящ се в [населено място], [община], абонатен № 1440042. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е постановено при допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и че е необосновано. К. твърди, че изводът за дължимост на исковата сума е направен при липса на предвидена в закона възможност за доставчика на електрическа енергия да извършва едностранна корекция на сметките за минал период и без да са ангажирани конкретни доказателства за негови виновни действия или бездействия, рефлектирали върху функционирането на средството за търговско измерване и върху точното отчитане на потребените количества енергия, както и при отсъствие на доказателства за периода на погрешното измерване или неизмерване на доставената енергия и за нейното количество. Счита, че решаващият състав не е преценил правилно доказателствената стойност на съставения по реда на чл. 38, ал. 1 от Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма] констативен протокол като частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща съда материална доказателствена сила, а следва да се преценява съобразно всички събрани по делото доказателства. Релевиран е и изричен довод за нищожност на посочената клауза от Общите условия на основание чл. 146, ал. 1 З. и чл. 26, ал. 1 ЗЗД. С определение № 390 от 10.06.2013 г. по настоящото дело, на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, е допуснато касационно обжалване на въззивното решение по значимия за делото въпрос относно допустимостта да бъде извършвана едностранна корекция на сметката на потребителя за доставена електрическа енергия за минал период. Ответникът – [фирма], [населено място] /с предходно фирмено наименование [фирма]/ –заявява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения, изложени в писмени бележки, депозирани в съдебно заседание на 23.10.2013 г. Върховен касационен съд – състав на Търговска колегия, Второ отделение, като прецени данните по делото, с оглед заявените касационни основания и съобразно правомощията си по чл. 290, ал. 2 ГПК, приема следното: За да остави в сила първоинстанционното решение, с което е отхвърлен искът на [фирма], [населено място] за установяване недължимост на сумата 48 931.69 лв. по констативен протокол № 023795 от 26.05.2011 г., представляваща корекция за потребена електроенергия за периода от 28.11.2010 г. до 26.05.2011 г. в търговски обект, находящ се в [населено място], [община], абонатен № 1440042, въззивният съд е приел, че извършената от ответното дружество [фирма], [населено място] корекция на сметка е правомерна и съответства на изискванията на Закона за енергетиката, Наредба № 6 от 09.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителната мрежи, Правилата за измерване на количеството електрическа енергия от 10.04.2007 г. и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия на [фирма], приложими към възникналото между страните търговско правоотношение. Решаващият състав е провел разграничение между хипотезите на неточно отчитане на средството за търговско измерване в зависимост от това дали е налице неправомерно въздействие върху него. В тази връзка е изразил становището, че при липса на неправомерно въздействие, на основание чл. 38 от Общите условия и чл. 45 от Правилата за измерване на количеството на електрическата енергия, издадени въз основа на законовата делегация по чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, за електроразпределителното предприятие възниква потестативно право с едностранно волеизявление да определи размера на консумираната електроенергия за предходните 6 месеца, докато при наличие на неправомерно въздействие – за предприятието възниква вземане за сума, което има характер на неустойка за неизпълнение на договорно задължение, а именно – на уреденото в чл. 16, т. 5 от Общите условия задължение на потребителя да не въздейства върху средствата за търговско измерване. Според съдебния състав, за да упражни това свое право, електроразпределителното предприятие не е длъжно да доказва размера на претърпяната загуба от консумираната и неотчетена електроенергия, както и че именно през периода от 6 месеца назад е имало неправилно отчитане. Въззивният съд е приел за безспорен в случая факта, че дружеството-потребител не е изпълнило задължението си да не въздейства върху средството за търговско измерване, както и че това въздействие е доказано по категоричен начин от констативния протокол и показанията на разпитания по делото свидетел. Като неоснователно, с оглед заключението на техническата експертиза и на свидетелските показания, е преценено възражението на ищеца, че не е имал достъп до средството за търговско измерване. Не е споделен и доводът за нищожност на клаузата на чл. 38 от Общите условия по съображения, че потестативното право за корекция на сметките при неправомерно въздействие е установено не само в Общите условия, но и в подзаконов нормативен акт, приет въз основа на изрична законова делегация. Според съда, практиката на ВКС, на която се позовава ищецът в подкрепа на своята теза, е неприложима, тъй като касае случаи, преди приетите Правила от Председателя на ДКЕВР, регламентиращи отношенията между страните при неточно отчитане на средството за търговско измерване. Настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно. Изводът на въззивния съд, че е допустимо сметките на потребителите за ползвана електрическа енергия да бъдат едностранно коригирани от доставчика на същата, е в противоречие с материалния закон и в отклонение от задължителната практика на Върховен касационен съд, формирана по реда на чл. 290 ГПК. В множество свои решения – решение № 165 от 19.11.2009 г. по т. д. №103/2009 г. на ІІ т. о.; решение № 104 от 05.07.2010 г. по т. д. № 885/2009 г. на ІІ т. о.; решение № 26 от 04.04.2011 г. по т. д. № 427/2010 г. на І т. о.; решение № 189 от 11.04.2011 г. по т. д. № 9/2010 г. на ІІ т. о. и др. – касационната инстанция е приела, че: Липсва законово основание за едностранна корекция на сметките от страна на доставчика на електрическа енергия както при действието на отменените Закон за енергетиката и енергийната ефективност и Наредба присъединяване към преносната и разпределителните мрежи, така и след влизане в сила на Закона за енергетиката и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане; Коригирането на сметките само поради обективния факт на констатирано неточно отчитане/неотчитане на доставяната електроенергия, без да е доказан периодът на същото и без да е доказано виновно поведение от страна на потребителя, е недопустимо, тъй като нарушава принципа за равнопоставеност на страните в договорното отношение и принципа за виновния характер на договорната отговорност (чл. 82 ЗЗД); Доставчикът на електрическа енергия не може да обосновава правото си на едностранна корекция на сметките на потребителите с приетите от него самия общи условия, доколкото подобни клаузи са неравноправни по смисъла на чл. 143, т. 6 и т. 18 З. и поради това са нищожни по силата на чл. 16, ал. 1 З. и чл. 26, ал. 1 ЗЗД. Цитираната практика се споделя от настоящия състав. Неоснователно е изразеното в тази връзка становище на ответника, че същата е неприложима към конкретния случай, доколкото касае отношенията по доставка на електрическа енергия от други доставчици. Макар да са постановени по повод претенции на потребители срещу други доставчици на електроенергия, цитираните решения следва да намерят приложение и при исковете срещу настоящия ответник [фирма], тъй като в тях е даден принципен отговор на въпроса, допустимо ли е доставчикът (независимо кой е той) да извършва едностранна корекция на сметките за потребена електроенергия за минал период, при действието на съответните специални нормативни актове, регулиращи обществените отношения по доставка на електроенергия и приложими еднакво за всички участници в тях – както по отношение на всички потребители, така и по отношение на всички доставчици. Неоснователно е и становището на ответника, че формираната практика на ВКС по приетия за релевантен за изхода на делото въпрос следва да бъде променена предвид настъпилото изменение в обществените отношения, каквото според него е изменението на чл. 83, ал. 1, т. 6, чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 104а от Закона за енергетиката (ДВ, бр. 54 от 17.07.2012 г.). Доколкото в Закона за изменение на Закона за енергетиката не е предвидена изрично обратна сила на посочените норми, съгласно чл. 14 от Закона за нормативните актове същите имат действие само за напред и следователно са неприложими към заварените случаи до 17.07.2012 г. Не може да бъде споделено и виждането на дружеството-доставчик, че изменението на Закона за енергетиката има „тълкувателен характер” и поради това следва да бъде съобразено и в настоящия спор. Такъв характер законът би имал само, ако приемането му е извършено по реда на чл. 51 ЗНА, каквато настоящата хипотеза очевидно не е. Освен, че е в отклонение от задължителната съдебна практика, въззивното решение е и необосновано. Изводът на решаващия състав за неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване от страна на ищеца-потребител не се подкрепя от събраните по делото доказателства. Съдът е приел наличие на „косвени данни”, че въздействието е извършено от служители на ищеца или нарочно натоварени за това лица, без обаче да посочи къде се съдържат тези данни. В действителност, такива данни по делото липсват. Категорично установен от доказателствата – констативен протокол, свидетелски показания и заключение на техническата експертиза – е само фактът на неточно отчитане на ползваната от потребителя електроенергия вследствие на неправомерно въздействие върху средството за търговско измерване, но не и че въздействието е осъществено от или със знанието на ищеца. Напротив, данните по делото са в подкрепа на обратния извод – че въздействието върху уреда не би могло да е осъществено от ищеца, тъй като от показанията на разпитания свидетел се установява, че при проверката пломбите на електромера не са били нарушени, както и че достъп до ключа за същия имат единствено служителите на дружеството-доставчик. Именно поради различните факти и доказателства, неоснователно е позоваването от страна на ответника в писмените му бележки на цитираните от него три решения на ВКС, с които предявените срещу дружеството искове са отхвърлени като неоснователни. Настоящият състав не споделя и изразеното в обжалвания акт становище, че сумата по процесния констативен протокол представлява по своята същност неустойка за неизпълнение на задължението на потребителя по чл. 16, т. 5 от Общите условия да не въздейства върху средството за търговско измерване, поради което доставчикът не следва да доказва размера на претърпяната загуба от консумираната и неотчетена енергия, както и периода, през който отчитането е било неправилно. Подобен извод не може да бъде направен от тълкуването на клаузите на Общите условия, тъй като в тях изобщо не се съдържа уговорка за неустойка. Напротив, както в самия констативен протокол, така и в писмо от 07.07.2011 г. на [фирма] изрично е посочено, че проверката и съответно корекцията в сметките на потребителя са извършени на основание чл. 38 от Общите условия, предвиждащ единствено процедурата за установяване и корекция при неизмерване/неточно измерване на пренесената електрическа енергия. С оглед всички изложени съображения, настоящият състав намира, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост. Доколкото не се налага повтаряне или извършване на нови съдопроизводствени действия, след отмяна на същото, спорът следва да бъде решен от касационната инстанция, като предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК следва да бъде уважен изцяло. При този изход на делото, на основание чл. 78, ал. 1 ГПК, ответникът по касация (ответник по иска) следва да заплати на касатора (ищец) направените от него разноски за разглеждане на делото във всички инстанции. От представените в тази връзка писмени доказателства се установява, че разноските за всяка от инстанциите са в размер съответно: 6 058 лв. – за първата инстанция, 5 178.64 лв. – за въззивната инстанция и 3 678.27 лв. – за касационното производство. По отношение заплатеното от ищеца адвокатско възнаграждение за въззивното производство в размер на 4200 лв. е направено изрично възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК за прекомерност, което настоящият състав намира за основателно. Заплатеното адвокатско възнаграждение за процесуално представителство във въззивната инстанция не съответства на действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което следва да бъде намалено на сумата 1800 лв. В резултат на това, дължимите за въззивната инстанция разноски са в размер на 2 778.64 лв., а за всички инстанции – в размер на 12 515.27 лева. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 293, ал. 1, пр. 3ГПК Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 118 от 03.05.2012 г. по т. д. № 72/2012 г. на Великотърновски апелативен съд, вместо което ПОСТАНОВЯВА: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, по отношение на [фирма], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], Район „В. В.”, Бизнес парк В., сграда 6, че [фирма], [населено място], ЕИК[ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], ет. 3, ап. 8, не дължи сумата 48 931.69 лв. (четиридесет и осем хиляди деветстотин тридесет и един лева и шестдесет и девет стотинки), представляваща корекция за потребена електроенергия за периода от 28.11.2010 г. до 26.05.2011 г. в търговски обект, находящ се в [населено място], [община], абонатен № 1440042. ОСЪЖДА [фирма], [населено място] да заплати на [фирма], [населено място] направените по делото разноски за всички инстанции в размер на 12 515.27 лв. (дванадесет хиляди петстотин и петнадесет лева и двадесет и седем стотинки). Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: