Р Е Ш Е Н И Е № 373 С. 25.06.2010 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Трето гражданско отделение, в открито заседание на двадесет и седми април през две хиляди и десета година в състав : ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мария Иванова ЧЛЕНОВЕ: Илияна Папазова Олга Керелска при участието на секретаря А. Б. в присъствието на прокурора, като изслуша докладваното от съдия Папазова гр.д.№ 807 по описа за 2009г. на ІІІ г.о. и за да се произнесе взе пред вид следното : Производството е с правно основание чл.290 от ГПК. Образувано е по касационна жалба,подадена от Т. А. А. от гр.Пловдив, чрез процесуалните си представители-адвокатите М. и А. против въззивно решение № 697 от 14.01.2009г.по в.гр.д.№ 966 по описа за 2008г.на П.ски апелативен съд,с което е отменено решение № 217 от 14.07.2006г.по гр.д. № 223/2005г.на Окръжен съд П. и вместо това е постановено друго,с което е отхвърлен предявения от Т. А. А. против Д. В. К. и Г. И. С. иск с правно основание чл.252 от ГПК/отм./за признаване за установено съществуването на вземането му в размер на 11 200лв.,от които главница 10 000лв.и разноски 1 200лв.по изпълнителен лист, издаден по гр.д.№ 2356/05г.на П.,ХІІІгр.с.,на основание запис на заповед от 1.10.2004г.,чийто суми ответниците са осъдени солидарно да заплатят като издател и авалист,за което е образувано изп.д.№ 8384/05г.на С. при П.,VІІІ район. Искането е за отмяна на постановения въззивен акт и решаване на спора по същество с уважаване на предявения иск. Претендират се направените по делото разноски. С определение № 760 от 6.07.2009г.ВКС е допуснал касационно обжалване на въззивното решение на основание чл.280 ал.1 т.3 от ГПК във връзка с поставения въпрос,свързан с предмета на установяване в производството по чл.252 от ГПК/отм./ в случаите,когато срещу издаването на изпълнителния лист-длъжник е противопоставил като единствено възражение - погасяване на задължението чрез плащане. В съдебно заседание страните не се явяват,не се представляват и не вземат становище. Върховният касационен съд,състав на ІІІ г.о.,след като обсъди направеното искане и доказателствата по делото,намира следното: Производството е за втори път пред касационната инстанция,след като с решение № 138 от 18.09.2008г.по гр.д.№ 1744/07г. ВКС е отменил постановеното от Апелативен съд П. решение от 4.12.2006г. по гр.д. № 806/06г.и е върнал делото за ново разглеждане поради констатирани съществени процесуални нарушения. За да постанови решението си,след връщане на делото за ново разглеждане,въззивният съд е приел,че предявеният положителен установителен иск по чл.252 от ГПК/отм./ за установяване на дължимостта на вземането от 10 000лв.по запис на заповед от 1.10.2004г.,издадена от ответника Д. В. К. и авалирана от другия ответник Г. И. С. е недоказан,тъй като ищецът не е установил съществуването на менителнично задължение. Тези изводи съдът е направил след като по делото са били установени следните факти : На 4.05.2005г.Районен съд П. е издал по ч.гр.д.№ 2356/05г. изпълнителен лист в полза на Т. А. А. срещу Д. В. К. и Г. И. С. за сумата от 10 000лв., въз основа на представен пред него оригинал на запис на заповед от 1.10.2004г./това е отразено в мотивите на определението/.В делото този оригинал понастоящем не се съдържа,като липсва лист 4 от делото по водената номерация. На 11.05.2005г.е получен издадения изпълнителен лист. На 26.05.2005г. е подадено възражение от Д. В. К. и Г. И. С.,във връзка с което е образувано гр.д.№ 2750/05г.на П.,с което те заявяват,че са погасили задължението си.Оспорили са не съществуването на вземането,не размера му,а единствено - факта на дължимостта му към този момент,като са твърдяли,че това вземане вече е погасено-чрез плащане,осъществено пет месеца преди предявяване на искането за издаване на изпълнителен лист- на 14.01.2005г.,за което са се позовали на разписка от същата дата,с нотариална заверка № 1628 от 26.05.2005г. /В дело № 2750/05г. такава разписка понастоящем не се съдържа, като липсва лист 3 от делото по водената номерация и има отразяване на деловодител,че е „констатирана липса на лист 3 към дата 5.Х.2005г./. Въз основа на така направеното възражение-съдът с определение от 3.06.2005г. е спрял изпълнението на образуваното изп.д. №8384/05г. На 7.06.2005г. - това определение на съда е било обжалвано от Т. А. А. с възражението,че представената разписка е неистински документ,тъй като той никога не е получавал сумата по записа на заповед и не подписвал такава разписка.Поискал е обезпечаване на доказателствата.Съдът е оставил в сила определението за спиране на изпълнението и без разглеждане молбата по чл.165 от ГПК/отм./ На 11.07.2005г. Т. А. А. е предявил настоящия иск по чл.252 от ГПК/отм./ , като отново е направил искане за обезпечаване на доказателствата,което е оставено без уважение. Във връзка с фактите по делото е безспорно,че страните не разполагат с оригиналите /които са изчезнали от делата/ - както на записа на заповед /с която може да се докаже съществуването на вземането/,така и на разписката,с която може да се докаже извършено плащане по това вземане, в какъвто смисъл са били твърденията на ответниците.Относно същата разписка,освен копие,по делото е налице експертиза,изготвена по следствено дело/която не може да бъде ценена като годно доказателство, но е индиция/, съгласно заключението по която: „подписът над името ”Т.А.Ангелов” в разписка с дата 14.01.2005г.и нотариална заверка № 1628 от 26.05.2005г. не е изпълнен от Т. А. А., това е подпис за „декларатор” в Съгласие-спесимент с нотариална заверка № 1990 от 20.10.2000г., намален с 75% и монтиран преди това в посочената преди това разписка с дата 14.01.2005г.” По делото – в качеството на свидетел е разпитан графологът,изготвил експертизата, който потвърждава изложеното в заключението и заявява,че наличието на пълното съвпадане в подписа-означава,че е извършено копиране. Разпитан е още един свидетел- К./брат на ответника/,който установява,че в началото на 2006г. парите по записа на заповед са били предадени на съпругата на ищеца,която срещу тях е оставила разписката и е предала на ответниците оригинала на записа на заповед,който е бил унищожен. При тези факти, въпросът,във връзка с който е допуснато касационно обжалване е за предмета на производството по чл.252 от ГПК/отм./, т.е. какво следва да установи кредитора в инициираното от него производство- в случаите,когато възражението на длъжника срещу когото е издаден изпълнителен лист не е свързано със съществуването на вземането или с размера му,а с това,че съществуващото вземане вече е погасено чрез плащане. За да даде отговор,настоящият състав съобрази следното: Нашето право предвижда различни изпълнителни основания. Съобразно това дали удостоверяват изпълняемо право със сила на присъдено нещо- те биват съдебни /когато имат такива сила/ и несъдебни /когато не се ползват с нея/.От правна страна релевантното в случая е,че и двете категории основания се ползват с една и съща изпълнителна сила. Изпълнителният лист, издаден по реда на безспорното производство, съставлява на общо основание съдебен акт. Като такъв той е скрепен с изпълняемост. Поради наличието на определен обществен интерес законът е придал на някои несъдебни основания възможността да бъдат привеждани в изпълнение по опростена процедура.Разликата между двете категории основания е единствено в тежестта,с която може да се осуети принудителното изпълнение. Принудително изпълнение,започнало въз основа на несъдебно изпълнително основание/както е в настоящия случай,тъй като изпълнителният лист е издаден въз основа на запис на заповед/ -може да се осуети по-леко,отколкото принудително изпълнение, започнало въз основа на съдебно.За осуетяване на започналото принудително изпълнение е достатъчно възражение от страна на длъжника. Длъжникът може да оспорва изпълняемото право с всички възможни възражения.От него –с оглед конкретните факти и неговия интерес- зависи какво ще противопостави на кредитора. Законодателят е предвидил тази правна възможност за длъжника да брани правата си, тъй като несъдебното изпълнително основание го поставя в много неблагоприятно положение в сравнение с това на кредитора. Затова следва да се приеме,че длъжникът с оглед на направеното от него възражение – е този, който определя обхвата, предмета на установяване на производството по чл.252 от ГПК/отм./,което е длъжен да започне кредитора,ако иска издадения изпълнителен лист да не бъде обезсилен. Предимството на кредитора се компенсира с възможността на длъжника да разкрие, че изпълняемото право не съществува, като използува съдебната защита, уредена в чл. 250 - 254 ГПК.В това производство–следва да се докажат възраженията срещу вземането,като подлежат на доказване конкретните факти, на които те са основани. В случаи, като настоящия, когато- въпреки,че е имал такава възможност длъжникът не е възразил срещу възникването или съществуването на изпълняемото право, не е оспорил размера му, а се е ограничил до твърдението за погасяване поради плащане –предметът на установяване на образуваното производство по чл.252 от ГПК/отм./- се ограничава до конкретния факт на извършеното от длъжника плащане. Като -следва да се има пред вид,че съгласно чл.250 от ГПК/отм./- възражението на длъжника следва да е подкрепено от „убедителни писмени доказателства”. Имайки пред вид изразеното становище по поставения въпрос, настоящият съдебен състав намира за неправилен извода на въззивния съд за това,че искът е недоказан,тъй като ищецът не е установил съществуването на менителнично задължение.Съществуването на задължението –не е било предмет на установяване в образуваното производство. Щом като длъжникът не е твърдял нищо друго,освен,че паричният му дълг е погасен чрез плащане- то той имплицитно е признал, че дългът /поне до момента на плащането / е съществувал.С оглед направеното от длъжника възражение,както и изискването на закона възражението да е скрепено с убедителни писмени доказателства и с оглед принципа,че страната не може да доказва изгодния за нея отрицателен факт,че вземането не е погасено,следва да се приеме,че – в случая тежестта на доказване в процеса е била върху ответниците.Те е следвало да представят доказателства за извършено плащане. Ответниците са заявили,че не могат да представят оригинал от разписката,на която са се позовали, с дата 14.01.2005г.и нотариална заверка № 1628 от 26.05.2005г.,тъй като тя е била предмет на кражба, заедно с други документи /в тази връзка са представили,издадено от Районна прокуратура П. удостоверение,от което е видно,че ответникът има регистрирана на 14.06.2005г. жалба/. Следователно –по делото ответната страна не е представила никакви писмени доказателства в подкрепа на твърдението си за извършено плащане. Наличието на подадена жалба до Районна прокуратура /при това- пет месеца след издаването на разписката/ - не е доказателство, че именно тази разписка е била предмет на кражба. Показанията на свидетеля К./които поради това,че той е брат на ответника К. следва да бъдат преценяни с оглед нормата на чл.136 от ГПК-отм. / относно извършеното плащане и получаването на разписка - не съставляват годно доказателствено средство- с оглед забраната по чл.133 ал.1 б.”г”от ГПК/отм./.Това е така,защото не е доказано, че разписката е била загубена или унищожена не по вина на страната.Длъжникът не доказва и в тази насока не са развити доводи,нито дали разписката -е загубена, унищожена,открадната, нито при какви обстоятелства е станало това. Ако разписка е съществувала-тя трябваше да бъде в длъжника и съответно представена по делото. Ако кредиторът е подписал разписка,че е получил дължимата сума-той не следва да разполага с оригинал на запис на заповед.А по делото- докато за разписката,която е представена пред съда с направеното възражение-няма данни дали е била в оригинал или не,то за представеният от кредитора запис на заповед,въз основа на който е направеното искане за издаване на изпълнителен лист- от мотивите на съдебния акт- се установява,че той е бил в оригинал. Следователно е безспорно,че към 4.05.05г. ищецът е притежавал оригинал на запис на заповед,като - към 26.05.2005г.-когато е подадено възражението от длъжниците- в него те не са направили възражение,че записът на заповед им е върнат и евентуално представеният на съда е неистински. Гореизложеното мотивира настоящият съдебен състав да приеме,че след като длъжникът не е доказал възражението си за погасяване на дълга чрез плащане- предявеният от кредитора положителен установителен иск по чл.252 от ГПК/отм./е основателен и следва да бъде уважен. С оглед изхода от спора,пред вид направеното искане и на основание чл.78 ал.1 от ГПК-в полза на касатора следва да бъдат присъдени направените по делото разноски,които възлизат общо на 1 502лв. /от които -за адвокатско възнаграждение- 800лв.и за държавни такси -702лв.,от тях-254лв. –за касационната инстанция и - 448лв.-пред първата/. С оглед на горното, Върховен касационен съд,състав на Трето гражданско отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение № 697 от 14.01.2009г.по в.гр.д.№ 966 по описа за 2008г.на П.ски апелативен съд И ВМЕСТО ТОВА ПОСТАНОВИ : ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по иск с правно основание чл.252 от ГПК/отм./, предявен от Т. А. А. от гр.П. ул.”Жулио К.” № 5 ет.3 против Д. В. К. и Г. И. С.-двамата с адрес за призоваване: гр.П. бул.”6-ти септември” № 177, че неговото вземане по изпълнителен лист, издаден по гр.д.№ 2356/05г. на П., ХІІІгр.с., по силата на който Д. В. К. и Г. И. С. са осъдени солидарно да му заплатят сумата от 10 000лв. /десет хиляди лева/-главница, представляваща вземане по запис на заповед от 1.10.2004г.,с издател на записа - Д. В. К. и авалист-Г. И. С., с падеж -15.12.2004г., както и сумата от 1 200лв.- представляваща направени разноски по делото/държавна такса и адвокатско възнаграждение/ - съществува, не е погасено поради плащане и сумата е дължима от ответниците на ищеца. ОСЪЖДА Д. В. К. и Г. И. С. да заплатят на Т. А. А. сумата от 1 502лв./хиляда петстотин и два лева/,представляваща направените по делото разноски за държавна такса и адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ:1. 2.