Р Е Ш Е Н И Е № 437 гр.София, 18.11. 2010 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение в съдебно заседание на осемнадесети октомври две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лидия Стоянова ЧЛЕНОВЕ: Жанина Начева Теодора Стамболова със секретар Н. Цекова при участието на прокурора С. БУМБАЛОВА изслуша докладваното от председателя (съдията) Л. СТОЯНОВА наказателно дело под № 423/2010 година, за да се произнесе, взе предвид: Касационното производство е образувано по жалбата на защитника на подсъдимия Р. Р. О. против решение № 114/04.06.2010 год. по въззивно нохд № 185/2010 год. на Пловдивския апелативен съд, втори наказателен състав. Поддържат се доводи за необоснованост, съществени нарушения на процесуалните правила и явна несправедливост на наложените наказания. Поддържат се алтернативни искания – за отмяна и оправдаване на подсъдимия или за връщане на делото за ново разглеждане, както и за изменение в частта относно наказанието, което да бъде намалено по размер. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура оспорва основателността на жалбата. Мотивира липса на касационно основание за отмяна или изменение на въззивното решение и искане да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение извърши проверка по доводите в пределите по чл.347, ал.1 НПК и намира: Пловдивският апелативен съд с обжалваното решение по въззивно нохд № 185/2010 год. потвърдил присъда № 1/10.03.2010 год. по нохд № 189/2009 год. на Кърджалийския окръжен съд, с която признал подсъдимия О. за виновен в това, че на 27.01.2009 год. в гр.Кърджали като длъжностно лице – „разузнавач” в сектор „И. полиция” поискал дар-парична сума в размер на 1 000 лева, от св.Айдън М., която не му се следва, за да извърши действие по служба по преписка ЗМ № 1/27.01.2009 год. в интерес на свидетеля чрез изнудване посредством злоупотреба със служебно положение. На основание чл.302, ал.2, б.А вр.чл.301, ал.1 вр.чл.54 НК го осъдил на 3 години лишаване от свобода, изпълнението на което наказание на основание чл.66, ал.1 НК отложил за срок от 5 години от влизане на присъдата в сила, глоба в размер на 1 000 лева и лишаване от права по чл.37, ал.1, т.т.6 и 7 НК – от право да заема длъжността „разузнавач” в системата на МВР за срок от 5 години и да упражнява професията „служител в системата на МВР” за срок от 5 години – и за двете, считано от влизане на присъдата в сила. На основание чл.307А НК осъдил подсъдимия да заплати равностойността на престъплението – сумата в размер на 1 000 лева. Произнесъл се по въпросите за веществените доказателства и за размера на дължимите разноски. Въззивното производство е образувано по жалбата на подсъдимия и съдът с оглед поддържаните доводи и процесуалното задължение по чл.314 НПК извършил цялостна проверка за правилността на обжалвания първоинстанционен съдебен акт. Констатирал, че са събрани доказателствени средства според правилата на НПК и оценката им е вярна с оглед съдържанието им. Приел е, че фактическата обстановка е правилно установена и мотивите съответстват на изискванията по чл.305, ал.3 НПК. По повод поддържаните доводи и възражения е направил нов анализ на доказателствения материал. Мотивирал е отказа си да приеме за основателни тези за необоснованост и за едностранна оценка на показанията на свидетелите, посочени от подсъдимия, за да установят алибито му, както и обясненията му, защото са в подкрепа на позицията на защита. Обосновал е решението си да приеме правната квалификация на поведението като законосъобразна с данните, съдържащи се в показанията на св.Айдън М., С. М., на специалните разузнавателни средства, на писмените доказателствени средства, установяващи служебните му задължения като „разузнавач” и конкретно за възложената му преписка след съпоставянето и анализа им. Изложените правни съображения настоящият състав изцяло възприема. Неоснователни са доводите в жалбата за допуснати съществени процесуални нарушения. Оценката на показанията на свидетелите С., С. и С. не е в нарушение на чл.107, ал.3 НПК. Това възражение е поддържано и пред въззивния съд, който подробно е мотивирал решението си да определи показанията им като дадени в защита на подсъдимия. Те съдържат данни за среща на 02.02.2009 год. по време, което според св.М. подсъдимият е бил с него. За тази среща подсъдимият е споделил със св.М. като проведена с хората, за които са необходими парите, за да решат проблема му за извършеното от него престъпление в благоприятния смисъл. Съпоставени са данните за времето и мястото на провеждането им. При анализа, вкл. и на данните за проведения телефонен разговор между двамата , въззивният съд е стигнал до извода за вътрешното им противоречие с обясненията на подсъдимия. Затова по изложените съображения е приел, че алибито не е подкрепено с убедителни доказателства. Мотивите във въззивното решение и по въпроса дали подсъдимия е могъл да реши без получаване на неследващата му се облага възложената му преписка в полза на свидетеля М. са в съответствие с чл.339, ал.2 НПК. Не е било наложително излагането на съответстващи с изискванията по чл.305, ал.3 НПК след като по категоричен начин е заявил съгласието си с решението на първоинстанционния съд. По делото е установено, че подсъдимият е приключил възложената му преписка след полученото по мобилния му телефон предупредително съобщение във вреда на М.. Това му решение е прието като незаконосъобразно поради настъпилите предпоставки за погасяване по давност, намерило израз в прекратителното постановление на прокурора. Действията му не могат да бъдат поставени в зависимост от административното санкциониране на М., нито да имат значение на обстоятелство, което е оневиняващо го. Затова съдът като не го е отчел, не е нарушил процесуалните му права. Неоснователно се поддържа, че във вреда на подсъдимия е пренебрегнато заключението на вещите лица, от което се установява невъзможността да се установи кои са лицата, провели телефонен разговор, записан и използван като специално разузнавателно средство. Позицията на подсъдимия е, че дори и да е провел някакви разговори със св.М., то те са били във връзка с преписката, т.е. не отрича поначало проведени разговори. Правилно и въззивният съд е приел, че телефонният разговор е проведен между двамата и то не само защото свидетелят установява това обстоятелство, но и защото никой от двамата в нито един момент от наказателното производство не е твърдял използване на мобилните им телефони от други лица поради кражба или предоставяне лично от тях. Съдържанието на разговора е преведен по надлежния ред от компетентен преводач и то съответства не само на показанията на двамата свидетели-С.М. и А.М., но и на тези в останалите разговори – телефонни и при лични контакти, в инкриминирания период – от поискване на сумата до срещата за приключване на преписката. Правилно е решението на инстанциите по същество да се позоват и на телефонния разговор, проведен на 19.02.2009 год. между подсъдимия и свидетеля – придобит чрез специално разузнавателно средство. Съдържанието му не е предмет на самостоятелна оценка, в който случай би било вярно възражението в жалбата, че от него „не става абсолютно нищо ясно”, а на цялостен задълбочен и подробен анализ с останалия доказателствен материал, в който се съдържат данни за относими към предмета на доказване обстоятелства. Не се подкрепя от фактическа страна и възражението, че е допуснато нарушение на закона, защото не е установен елемент от състава на престъплението. От съдържанието на мотивите във въззивното решение е видно, че на същия довод е даден конкретен отговор, основан на установеното по делото, че у подсъдимия с оглед конкретното му поведение е налице умисъл за всички елементи от състава на престъплението. Опровергани са твърденията му, че компютър/или неговата равностойност от 1 000 лева/ е необходим за трети лица – на него е възложена преписката за решаване, той е провеждал разговорите със св.М. и е организирал срещи извън работното време и той е бил компетентен да се произнесе. Наличието на основание по закон за прекратяване поради изтекла давност също не указва на необходимост от специална намеса, за да бъде освободен свидетеля от отговорност, ако е извършил престъпление. Затова, като е приел, че за конкретното поведение на подсъдимия материалният закон е приложен правилно, въззивният съд не е допуснал нарушение на закона. В жалбата се поддържа, че наложеното наказание е явно несправедливо, защото е завишено по размер. От съдържанието на присъдата следва, че на подсъдимия са наложени различни по вид наказания – лишаване от свобода, което е отложено за срок от пет години от влизане на присъдата в сила, и лишаване от права по чл.37, ал.1, т.6 и т.7 НК. Конкретизирано е само едно наказание, без да е посочено кое по вид е определено от защитника и подсъдимия като явно несправедливо. Наказанието лишаване от свобода, което е най-тежко от определените, е в размер на 3 години – минимално предвиденото за извършеното престъпление. Решението на първоинстанционния съд, утвърдено и от въззивния съд, пред който е направен изричен довод в поддържания смисъл, е основано на данните за личността на подсъдимия – добри характеристични данни, липса на данни за друго осъждане за престъпление от общ характер, за динамиката на този вид престъпление и степента на обществена опасност, мотивите за извършване на престъплението, сравнително ниската степен на обществена опасност, както и младостта му /макар и да няма изрични мотиви, от които да се направи извод в какъв точно смисъл двадесет и девет годишната възраст на подсъдимия е приета като индивидуализиращо обстоятелство със значение на смекчаващо за отговорността му/. И двете инстанции по същество обаче не са намерили основание за извод, че са налице предпоставки за приложението на чл.55 НК, за да се определи наказание под предвидения минимум. Това би било възможно, но само при установяване наличието на многобройни смекчаващи обстоятелства или (макар и само на едно) на изключителни по своя характер, за да се приеме, че и най-лекото, предвидено в закона наказание е несъразмерно тежко. Настоящият състав намира, че отказът да се приложи предвидената като изключение правна възможност е в съответствие с установеното за личността на подсъдимия, за характера и тежестта на конкретно извършеното и подбудите, с въздействието върху личността и обществото, с последиците. Наложеното по вид и размер наказание лишаване от свобода с приложението на чл.66 от НК с максималния срок на изпитание, както и срокът на кумулативните наказания съответстват на извършеното и на целите по чл.36 НК. Затова няма основание решението и в частта относно отговорността на подсъдимия да бъде изменено. Предвид изложеното за липса на касационни основания от поддържаните за изменение или отмяна, въззивното решение следва да бъде оставено в сила и на основание чл.357, ал.1, т.1 НПК Върховният касационен съд, второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 114/04.06.2010 год. по въззивно нохд № 185/2010 год. на Пловдивския апелативен съд, втори наказателен състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: