5 Р Е Ш Е Н И Е № 83 С., 23.06. 2015 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, второ отделение в съдебно заседание на девети юни две хиляди и петнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РОСИЦА КОВАЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА АННА БАЕВА при участието на секретаря София Симеонова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Росица Ковачева т. дело № 1940/ 2014 година Производството е по чл. 290 ГПК, образувано по касационна жалба на [фирма] - [населено място] срещу Решение №ІІ - 160 от 24.02.2014 г. по гр.д.№2051/2013 г. на Бургаски окръжен съд, с което е отменено Решение № 1406 от 02.08.2013 г. по гр.д.№8228/2012г. на Бургаски районен съд и е постановено друго, с което по иска по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК на [фирма] - [населено място], [община] срещу [фирма] - [населено място] е признато към датата на заявлението за издаване на заповед по чл. 410 ГПК по ч.гр.д.№ 3722/2012 г. на РС - Бургас вземане на ищеца 24 054 лв. - цена за изпълнени СМР по Договор № 20111028, със законната лихва, с оплакване за неправилност и необоснованост. Жалбоподателят прави оплакване, че неправилно съдът е приел, че Констативен протокол от 29.02.2012 г.(л.36) е подписан за [фирма] от лице без представителна власт, като не е съобразил, че за изпълнение на договора и за действия по отчитане на изпълнената работа, упълномощаването може да е устно, както и с конклудентни действия; не е съобразил гласните доказателства и обстоятелството, че протоколът е подпечатан с печата на ТД, което следва да се възприеме като потвърждаване на действията на представителя или като упълномощаване; не е съобразил, че бащата на управителя на ищеца е подписвал приемо -предавателните протоколи за отчитане на работата на главния възложител „Л.” - затова направеният извод е необоснован и не кореспондира с доказателствата. Жалбоподателят счита, че е неправилен изводът на съда, че не е налице хипотезата на чл. 301 ТЗ и че ищецът своевременно е оспорил Констативния протокол, като съдът не е съобразил платежното нареждане за получено от ищеца плащане на 12.03.2012 г. по Констативния протокол; не е съобразил събраните гласни доказателства, нито обстоятелството, че противопоставянето е извършено един месец след узнаването - оспорването не е „веднага”. Жалбоподателят прави оплакване за неправилно разпределяне на доказателствената тежест, като е неправилен изводът, че ответникът не е доказал твърдяната забава в изпълнението, което твърдение е за отрицателен факт, който не подлежи на доказване, а ако ищецът оспорва твърдяната забава - той следва да докаже, че е изпълнил в срок. Жалбоподателят поддържа, че е неправилен изводът, че не е платил вземането по процесната фактура, в която връзка обсъжда отразеното в Констативния протокол относно плащането и прави оплакване за необсъждане на гласните доказателства, на експертизата, както на възражението му за приложението на чл. 76 ЗЗД и за правните последици от изявлението на длъжника кое задължение погасява. Жалбоподателят обосновава, че е неоснователен изводът за недоказаност на възраженията му за прихващане, като изрично е заявил в отговора на въззивната жалба, че неправилно първоинстанционният съд е отказал да приеме възраженията за прихващане поради неуточнен предмет, не му е дал указания да ги уточни, с което е нарушил правото му на защита, а въззивният съд е отказал да събере поисканите доказателства, включително назначаването на експертиза. Ответникът по касационната жалба [фирма] - [населено място], [община] по съображения, изложени в писмен Отговор, оспорва касационната жалба, като неоснователна, като излага, че Констативният протокол не е подписан от представляващия го, надлежно е оспорен, като подписан от лице без представителна власт, че е погасил най-обременителното задължение, съгласно чл. 76 ал. 1 ЗЗД, че правилно установителният иск по чл. 422 ГПК е уважен, за което въззивният съд подробно е обсъдил събраните доказателства, и са неоснователни възраженията за прихващане на ответника, тъй като не са подкрепени с доказателства. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид доводите на страните във връзка с касационната жалба и като провери правилността на въззивното решение, на основание чл. 290 ал. 2 ГПК, приема следното: С Определение №92/10.02.2015г.,постановено по делото, е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК поради противоречие с т.2 на ТР №1/2013 г. по тълк.д.№ 1/ 2013 г. на ВКС, ОСГТК по въпроса: може ли въззивният съд да отхвърли като недоказано възражение на ответника за прихващане, което първоинстанционният съд не е приел, като неуточнено, когато ответникът в отговора на въззивната жалба е изложил изрично оплакване за допуснато процесуално нарушение и е поискал събиране на доказателства; въззивният съд не е допълнил предмета на делото с възражението за прихващане, не е дал указания на ответника във връзка с възражението за прихващане и не е допуснал доказателствата. Допуснато е касационно обжалване по чл. 280 ал. 1 т. 1 ГПК поради противоречие с постановените от ВКС на основание чл. 290 ГПК и задължителни за долустоящите съдебни инстанции: Р. №57/02.03. 2011 г. по гр.д.№1416/ 2010 г. на ІІІ г.о., Р.№37/29.03.2012 г. по гр.д. №241/2011 г. на I г.о. и Р. №536/19.12.2012 г. по гр.д.№89/ 2012 г. на IV г.о. и по въпроса за задължението на въззивния съд, като инстанция по същество, при проверката по чл. 269 ГПК, в рамките на оплакванията във въззивната жалба и в отговора на въззивната жалба, да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди всички допустими и относими доказателства и да отговори на доводите и възраженията на страните, съгласно чл. 235 ал. 2 и 3 ГПК. С оглед посочената съдебна практика отговорите на изложените въпроси са: въззивният съд може да отхвърли като недоказано възражение на ответника за прихващане, ако с оглед направеното от ответника оплакване в отговора на въззивната жалба и искане за събиране на доказателства, е допълнил предмета на делото с възраженията за прихващане, дал е указания на ответника във връзка със заявените възражения за прихващане, допуснал е и е събрал поисканите от ответника доказателства. Въззивният съд има задължение да постанови решението си, като обсъди всички допустими и относими доказателства; в рамките на оплакванията е длъжен да отговори на всички доводи и оплаквания на страните; при проверката по чл. 269 ГПК в качеството си на съд по същество следва да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди доказателствата, доводите и възраженията на страните. За да отмени решението и да признае към датата на издаване на заповедта за изпълнение на парично задължение вземане на ищеца към ответника 24 054 лв., въззивният съд е приел, че ищецът, съгласно Договор № 20111028, е изпълнил СМР на обект НТ Р. - Р 13, които възложителят е приел без забележки, което е установено от Акт обр.19 №8 без дата, изпълнителят е издал Фактура №1283/06.02.2012 г. за стойността на СМР, и за възложителя е възникнало задължение за плащане цената им. Съдът е посочил, че възложителят не е доказал да е погасил задължението с част от изплатената сума 105 156 лв., тъй като от икономическата експертиза се установява, че с получаване на тази сума на 12.03.2012 г., се закриват Фактура №1145/27.10.2011 г. за 99 820 лв. и Фактура №1214/30.11.2011 г. за 5336 лв. Относно Констативен протокол от 29.02.2012 г. за констатирани закъснения на съответните обекти, за което се дължи неустойка общо 101 249.05 лв., съдът е обосновал, че същият за [фирма] е подписан от лице без представителна власт, и от момента на узнаване за протокола, той е оспорен от [фирма], поради което в тежест на [фирма] е да установи, че за [фирма] са възникнали отразените в Протокола задължения за плащане на неустойка и че за [фирма] е възникнало право да извърши прихващане, каквито доказателства не събрани, затова е неоснователно твърдението на ответника за извършено извънсъдебно прихващане с дължимата сума 25 320 лв. Съдът не е съобразил събраната по принудителен ред от ЧСИ сума 26 040.78 лв. по изп.д.№ 920/2012 г., от които с 25 320 лв. е закрита сумата по Фактура № 1283 и 720.78 лв. са разноски по изп.дело и към издаване на заповедта за изпълнение на парично задължение е признал вземане на ищеца към ответника 24 054 лв. - неплатена цена на изпълнени СМР. Съдът е разгледал четирите възражения за прихващане на ответника със суми за претърпени вреди от забавеното изпълнение на ищеца на отделните обекти по договорите, предявени като евентуални и ги е отхвърлил, тъй като ответникът по нито едно от тях не е представил доказателства, че има вземане към ищеца - доказателства за договорености на [фирма] с други контрагенти и съответни плащания от него на неустойки за забавено изпълнение на поети задължения спрямо тези контрагенти по вина на забавено изпълнение на [фирма]. Решението е неправилно. Ответникът по делото с отговора на въззивната жалба е поискал в случай, че въззивният съд приеме, че ищецът има срещу него вземане за цената на изпълнени СМР, да се произнесе по направените евентуални възражения за прихващане, които първоинстанционният съд не е приел за разглеждане, поискал е въззивният съд събере посочените доказателства. Неправилно въззивният съд в Определението си от 29.10.2013 г. е отразил, че ответникът с отговора на въззивната жалба не е отправил искане за доказателства, и с постановеното решение е отхвърлил възраженията за прихващане като недоказани. Така въззивният съд при заявено от ответника оплакване в отговора на въззивната жалба относно възраженията за прихващане, не е изпълнил задължението си да даде на ответника указания относно възраженията за прихващане и да събере поисканите от ответника доказателства - чл. 266 ал. 3 ГПК, в противоречие с т.2 на ТР №1/2013 г. по тълк.д.№ 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК. Като е приел възраженията за прихващане на ответника за недоказани, въззивният съд в противоречие на установената съдебна практика за задължението на въззивния съд да постанови решението си, като обсъди всички допустими и относими доказателства, възражения и доводи на страните, при проверката по чл. 269 ГПК в качеството си на съд по съществото на спора, в рамките на заявените оплаквания, не е обсъдил доводите на ответника по заявените възражения за прихващане. По изложените съображения обжалваното решение следва да се отмени и делото - да се върне на въззивния съд за уточняване от ответника на четирите възражения за прихващане, за събиране на поисканите от ответника доказателства по възраженията за прихващане, и за разглеждането на същите, тъй като ако са основателни направените от ответника възражения за прихващане, не би бил основателен искът по реда на чл. 422 ал. 1 ГПК за признаване на вземане на ищеца към ответника в размер на сумата, за което е издадена заповедта за изпълнение на парично задължение. Затова Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ Решение № ІІ-160 от 24.02.2014 г. по гр.д. №2051/ 2013 г. на Бургаски окръжен съд. ВРЪЩА делото на Бургаски окръжен съд за ново разглеждане от друг състав. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ: