10 10 Р Е Ш Е Н И Е №60166 гр. София,21.12.2021г. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на 24 ноември, две хиляди двадесет и първа година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ ПЕТЯ ХОРОЗОВА и при участието на секретаря Силвиана Шишкова като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №1803/20 г. и за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по чл. 290 от ГПК. Допуснато е касационно обжалване по касационна жалба от страна на пълномощника на „ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД със седалище София ЕИК[ЕИК] срещу решение №1423 от 02.07.2020 г. на САС по в.т.д. №345/2020 г.. С обжалваното решение въззивният съд е отменил, в обжалваната пред него част, първоинстанционното решение №7397/31.10.2019 г. по гр. д. № 10 459/2017 г на СГС, Т.О. и е уважил, в съответната част, иска на „БОРА“ЕООД ЕИК[ЕИК] срещу касатора като го е осъдил, на основание чл.361 ал.1 ЗЗД /посочен в диспозитива/ да заплати на „БОРА“ЕООД сумите от : 286 915,51 лева - дължима част от получените парични средства от страна на ответното дружество като упълномощен за това водещ съдружник в ДЗЗД „Обединение ГБС-Биогест-Габрово“ , в което ищецът също се явява съдружник, заедно с „ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД и трето за спора лице, които парични средства са получени от Обединението/ дружество по ЗЗД/ като възнаграждение за изпълнение по договор с Община Габрово от 24.08.2011 г. за обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води по проект 58111-77-268 ИП за водния цикъл на гр. Габрово, ОП Околна среда 2007-2013 г.. Решението се обжалва и в частта, с която след отмяна на първоинстанционното решение, въззивният съд е уважил и акцесорната претенция по чл.86 ЗЗД за сумата от 20 402,87 лева-мораторна сума върху горната главница за периода 02.12.2016 г.-14.08.2017 г. и в частта за присъдените в полза на ищеца разноски пред двете инстанции. В касационната жалба се навеждат оплаквания за недопустимост и неправилност на въззивното решение. Касаторът се позовава на неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и недопустимост. Излагат се доводи, че след като искът, по който се е произнесъл въззивният съд, е за разпределение между съдружниците в гражданското дружество на получените от страна на съконтрахента на последното парични средства като възнаграждение по договор за СМР , то следва да се прилагат процесуалните правила за делбеното производство и да участват и тримата съдружници в ДЗЗД като задължително необходими другари. Ето защо липсата на участие в настоящия процес на третия съдружник води до недопустимост на обжалваното решение. Навеждат се и оплаквания за неправилна правна квалификация на иска –чл.361 ал.1 ЗЗД –за разпределение на печалбата , вместо правилната, според касатора-чл.359 ал.3 ЗЗД-за своя дял от общото имущество- получените от съконтрахента на гражданското дружество суми. С оглед на тази правилна, според касатора, правна квалификация и съобразно разпоредбата на чл.359 ал.3 ЗЗД, искът е неоснователен, доколкото не се установява дружеството по ЗЗД да е прекратено, тъй като не са изтекли гаранционните срокове за извършените по договора с възложителя СМР. Навеждат се и оплаквания за това, че съдът неправилно е отказал да се съобрази с договорения между съдружниците в анекс от 21.05.2012 година начин на разплащане на получените от дружеството суми. Оплакванията се подържат и в открито съдебно заседание от процесуалния представител на касатора. Претендират се разноските в настоящото производство. Ответникът по касационната жалба „БОРА“ЕООД в писмен отговор изразява становище за недопускане на касационно обжалване и неоснователност, което се подържа и в открито заседание от процесуалния представител. Претендират се разноските в настоящото производство. С определение постановено по настоящото дело по реда на чл.288 ГПК, въззивното решение, в съответната част, е допуснато до касационно обжалване на основание чл.280 ал.1,т1 ГПК по въпроса, дали паричните средства, придобити в резултат от дейността на гражданското дружество/ДЗЗД/ представляват дружествено имущество по смисъла на чл.359 ЗЗД, с оглед последиците за изхода на спора предвид разпоредбата на ал.3 на същия член. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното: Настоящият състав на ВКС,ТК, Второ т.о. по правния въпрос, по който е допуснато касационно обжалване и по правилността на обжалваното въззивно решение намира следното: За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е изложил следните съображения: Съгласно съдържанието на споразумение за създаване на сдружение, сключено между „Главболгарстрой“ АД, „Биогест интернационал“ ООД и „Бора“ ЕООД, трите дружества са се съгласили да се обединят с цел участие в изпълнение на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Габрово, в рамките на интегриран проект 58111- 77- 268 за водния цикъл на гр. Габрово, ОП „Околна среда 2007- 2013“.. В чл.4.7. от договора страните са се уговорили, че разпределението на дейностите по поръчката, които ще изпълняват членовете на сдружението ще бъде по следния начин: за „Главболгарстрой“ АД-57%, за „Бора“ ЕООД-4% и за „Биогест интернационал“ ООД – 39%. Описан е и характера на дейностите, които ще извършва всяко едно от дружествата. За „Бора“ ЕООД е посочено,че това са дейностите по преглед и анализ на съществуващия проект на възложителя, привеждането им в съответствие с действащите български норми за проектиране, ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, изработване на технически проект за реконструкция, съгласно Наредба №4/2011г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, изготвяне на работен проект за Реконструкция на ПОСВ- Габрово, съгласно посочената наредба, извършване на дейности по съгласуване на проектите с компетентните органи, осъществяване на авторски надзор по време на строителството, технически решения, технологичен контрол и съдействие при въвеждане проекта в експлоатация, изготвяне на екзекутивна документация, отговорност за нормалното функциониране и подръжка през целия период за съобщаване и отстраняване на дефекти. Съгласно чл.4.8. всички права и интереси, отговорности, гаранции, задължения, рискове и всички разноски, печалби и загуби, произтичащи от участието на членовете на сдружението в процедурите и от договора с възложителя, и цялостното изпълнение на проекта, ще бъдат разпределени помежду им в съответствие с тяхното пропорционално участие съгласно чл.4.7. За водещ съдружник в обединението е определен „Главболгарстрой“ АД, който е упълномощен да задължава, да получава указания за и от името на всеки член на обединението, а съгласно чл.4.12. негова отговорност са цялостното изпълнение на договора , включително и разплащанията по него. От представения от ответната страна анекс към споразумението с дата 21.05.2012г. се установява, че съдружниците приемат, че в обединението, формата на участието им е само парична в размери: 570лв. за „Главболгарстрой“ АД; 390лв. за „Биогест интернационал“ ООД, Германия и 40лв. за „Бора“ ЕООД. Тези суми се внасят от съдружниците в касата на обединението за общо ползване и са свързани с първоначалното административно организиране на възложените на обединението работи по договора за обществена поръчка. В чл.4 на анекса е записано, че заплащането на отделните видове работи ще се извършва от възложителя на обединението-изпълнител, което ще разплаща стойността на така разпределените и/или извършени работи на съдружниците, след приемането им от страна на възложителя и след превеждане от страна на възложителя на възнаграждението за извършването им. Съгласно чл.5 стойността на извършените работи, които ще се заплащат е тази, определена по единични цени в количествено- стойностната сметка по договора за обществена поръчка. От съответните писмени доказателства се установява, че цената по договорното споразумение за възлагане на обществена поръчка е определена на 19 341 913,93 лв. без ДДС като в същата са включени 5% провизорни разходи. Договорната цена без провизорните суми е определена на 18 420 870,38лв. без ДДС. От окончателен отчет съгласно Под- Клауза 14-11 се установява,че стойността на изпълненото основно строителство е 18 289 108,41 лв. без ДДС, а стойността на допълнителните работи – 488 298,08лв. без ДДС. От заключението на назначена и приета съдебно- икономическа експертиза става ясно, че общо на обединението са платени 22 532 887,79 лв. с ДДС / 18 777406, 49 данъчна основа и 3 755 481,30лв. ДДС/. По допълнителна експертиза вещото лице е направило проверка и е констатирало, че сумата заплатена за изготвяне на проект за ПОСВ във всички фази и съгласуване, одобрение и подготвяне на документацията за получаване на разрешение за строеж възлиза на 372 195 лв. без ДДС/ДДС 74 439лева/.За допълнителни проучвания са платени 40 700лв. без ДДС / С ДДС 48 840лв./ Общо за изготвяне на проект на ПОСВ във всички фази на съгласуване, одобряване и подготвяне на документация за получаване на разрешение за строеж, както и за допълнителни проучвания възложителят Община Габрово е заплатила на обединението-изпълнител 495 474лв. с ДДС / данъчна основа 412 895 лева и 82 579 лева-ДДС/. От заключението на съдебно-техническа експертиза става ясно, че в ценовата оферта от 08.09.2011г. в разбивка по видове дейности за „Подготвителни работи, проекти, документи, контролни дейности,такси за съгласувания, разрешителни и др.“ е предвидена сума в размер на 706 495лв. без ДДС. Тази обобщена стойност е приблизително 4% от общата оферирана и приета стойност на обекта. Вещото лице е посочило, че „Бора“ ЕООД е изпълнило поетите ангажименти в „Споразумение за създаване на сдружение“ и в анекса към него като изготвените проекти са предадени с приемо - предавателен протокол №1 /27.02.2013г., приемо-предавателен протокол №2 от 15.04.2013г. и приемо- предавателен протокол №3 от 20.08.2013г. По делото е представена нотариална покана, отправена от ищеца до ответното дружество, връчена на последното на 24.11.2016г. Със същата „Главболгарстрой“ АД е поканено в да заплати сумата от 352 383,30лв. в седемдневен срок от получаването й. На база изложеното въззивният съд е изложил следните правни изводи: Сключеният договор, по който ищецът и ответникът са страни, наред с „Биогест интернационал“ ООД, е за гражданско дружество. Същият се урежда от разпоредбите на чл. 357 и сл. от ЗЗД. С този договор страните се съгласяват да обединят усилията си за реализиране на една обща стопанска дейност с общи усилия е общи средства. Общата дейност може да се извършва и без общо имущество, а усилията на съдружниците могат да се изразяват в различна форма и не е необходимо приносът на съдружниците да е равен. Разпределението на печалбата в дружество не е обвързано с конкретната дейност на всеки един от съдружниците и съобразно чл.361,ал.1 от ЗЗД , печалбите и загубите се разпределят съобразно дела на всеки един от тях, освен ако в договора не е уговорено друго. Това друго , според съда, не може да бъде в насоката твърдяна от ответника: печалбите и загубите да бъдат разпределени съобразно конкретната дейност и принос на съдружниците, тъй като в такъв случай нямало да има дружество, защото ще липсва основният елемент на този договор – общността на усилията и действията за постигане на общата цел, а ще са налице множество действия на отделни субекти, които също отделно получават своето възнаграждение и формират печалба или загуба. Ето защо, според въззивния съд, клаузите на чл.4 и 5 от анекса, подписан на 21.05.2012г. не дерогират уговорката за процентното участие на участниците в гражданското дружество, наречено от самите страни „обединение“. Със същите само се прецизира начина на заплащане като се посочва, че работите, извършени от съдружниците ще бъдат заплащани след приемането им от страна на възложителя и превеждането на сумите за тях от него. По отношение на стойността на извършените работи е посочено, че тя е тази, определена по единични цени в количествено- стойностната сметка по договора за обществена поръчка. Пак според съда, дори да се приеме, че с тези клаузи страните са се съгласили на всеки участник в обединението да се заплащат само суми за конкретните работи, които е извършил, то те не биха могли да отменят предходната уговорка за процентно разпределение на дейностите и получените печалби и загуби. Това,според въззивния съдебен състав, би противоречало на разпоредбата на чл.361 от ЗЗД и посочените клаузи биха били нищожни като противоречащи на императивна законова норма. Ето защо ищцовото дружество следва да получи плащане в размер на 4 % от действителната стойност на договора. При безспорно установения размер на извършените плащания от възложителя на обединението, на ищеца се дължи разликата между получената от него сума от 614 399,91лева и действително дължимата такава, като последната е в размер на 901 315,51лева . Това означава, че следва да му бъдат заплатени още 286 915,51 лева. За неоснователно е счетено възражението , направено от ответника, че тази сума не може да бъде претендирана преди прекратяване на дружеството. Според съда, нормата на чл.359,ал.3 от ЗЗД визира имуществото на дружеството, което е внесено от съдружниците в същото или което е придобито общо от тях. Според изложените в мотивите на обжалвания акт съображения, паричните средства, които са получени от съконтрахента на гражданското дружество не представляват такова имущество, освен ако в договора не е била уговорена изрично активна солидарност. Ето защо, заплатеното от възложителя възнаграждение, чийто размер е установен по делото следва да бъде разпределено между членовете на дружеството съобразно уговорената в договора част. Водещият съдружник е бил упълномощен да получи всички плащания за членовете на дружеството и поради това между него и останалите членове на практика съществува мандатно правоотношение. Следователно, според съда, той дължи отчетна сделка за своите правни действия и трябва да предаде по съответния законосъобразен начин сумите, получени за останалите участници в гражданското дружество. Предвид тези съображения, съдът е приел, че на ищеца се дължи сума в размер на 286 915,60лв., която представлява разликата между частта от 4 % ,от общо заплатена сума от възложителя по договора за обществена поръчка и получените от „Бора“ ЕООД плащания. На база изложеното, настоящият състав на ВКС,Второ т.о. на ВКС, намира следното: По отношение допустимостта на обжалваното въззивно решение: Неоснователни са доводите в КЖ, че след като искът, по който се е произнесъл въззивният съд, е за разпределение между съдружниците в гражданското дружество на получените от страна на съконтрахента на последното парични средства като възнаграждение по договор за СМР , то следва да се прилагат процесуалните правила за делбеното производство и да участват и тримата съдружници в ДЗЗД като задължително необходими другари. Принципно паричните средства, придобити от съвместна дейност не могат да бъдат обект на делба, тъй като е недопустима делба на вземания, доколкото върху последните не възниква съсобственост между отделните съдружници в ДЗЗД. Следователно няма основание да се приеме,по аналогия с делбеното производство, че по така предявения иск, всички съдружници се явяват задължително-необходими другари и предявяването на иска срещу само част от съдружниците го прави процесуално недопустим. Относно правния въпрос , по който е допуснато касационно обжалване: дали паричните средства, придобити в резултат от дейността на гражданското дружество/ДЗЗД/ представляват дружествено имущество по смисъла на чл.359 ЗЗД, с оглед последиците за изхода на спора предвид разпоредбата на ал.3 на същия член е налице практика на ВКС, формирана по реда на чл.290 ГПК: Р №78 от 17.06.2009 г. по т.д. №756/2008 г. на Второ т.о. , в която се приема, че съгласно чл. 358, ал. 2, ЗЗД внесените пари, заместими вещи и вещите, които се унищожават чрез употреба, са обща собственост на съдружниците. Разпределяне на паричните средства, внесени за извършване на общата дейност, или придобити в резултат на осъществяването й, може да бъде извършено чрез уреждане на имуществените отношения между съдружниците след прекратяване на договора за гражданско дружество по реда на чл. 359, ал. 3 ЗЗД и след цялостна рекапитулация на печалбите и загубите от извършената съвместна дейност. Това разрешение на въпроса се споделя напълно и от настоящия състав на ВКС,Второ т.о., доколкото е в съответствие с разпоредбата на чл.359 ал.1 ЗЗД, според която всичко което е придобито за дружеството е обща собственост на съдружниците, което следва от това, че при договора за гражданско дружество страните обединяват дейността си за постигане на обща стопанска цел. Общата стопанска цел определя еднаквостта и взаимността на съдържанието на правата и задълженията на съдружниците. С оглед изложеното незаконосъобразен се явява изводът на въззивния съд, че паричните средства, които са получени от ответника, като водещ съдружник, представляващ гражданското дружество, чрез плащане от страна на съконтрахента, не представляват такова имущество, освен ако в договора не е била уговорена изрично активна солидарност. Не могат да бъдат споделени и изводите на съда, че печалбите и загубите не могат да бъдат разпределени съобразно конкретната дейност и принос на съдружниците, което е предмет на уговаряне между тях в Анекс от 21.05.2012 г. към споразумение за създаване на обединение „ГБС-БИОГЕСТ-ГАБРОВО“, тъй като в такъв случай нямало да има дружество, защото ще липсва основният елемент на този договор – общността на усилията и действията за постигане на общата цел, а ще са налице множество действия на отделни субекти, които също отделно получават своето възнаграждение и формират печалба или загуба. Съгласно Р № 34 от 06.03.2013 г. на ВКС по т.д. №94/2012 г. на ВКС,Второ т.о.: „ Няма пречка, при уреждане на отношенията по повод на едно гражданско дружество, за постигане на общата цел, съдружниците да сключат и друг договор, който да урежда вътрешните отношения между съдружниците по повод участието им в гражданското дружество, и отношенията, създадени между съдружниците въз основа на този договор са от типа "насрещни", което не променя съществуването на договора за гражданско дружество, в изпълнението на който се сключва вторият договор, и не отпада необходимостта вторият договор да не противоречи, а да е в съответствие с характера и задълженията на съдружниците, поети с договора за гражданско дружество и посочени в закона“ . Точно такъв тип договор, по своето съдържание, се явява и Анекс от 21.05.2012 г. към споразумение за създаване на обединение „ГБС-БИОГЕСТ-ГАБРОВО“, който в т.4 и т.5 предвижда заплащането на отделните работи да става, според разпределението в Споразумението за създаване на сдружение от 2011 г. на отделните дейности, които всеки съдружник следва да извърши, и заплащането им да се дължи след приемането им от възложителя Община Габрово и заплащането им на Обединението, в лицето на водещия съдружник „Главболгарстрой“АД, и то- по определени в количествено-стойностна сметка по самия договор за обществена поръчка единични цени . Ето защо, при положение,че не се спори и в самата ИМ се твърди, че ищецът като съдружник в ДЗЗД „Обединение ГБС-Биогест-Габрово“ е получил плащане, съобразно горните уговорки в Анекса от 21.05.2012 г., от страна на Обединението за извършените от него конкретни дейности във връзка с поетата за изпълнение от Обединението обществена поръчка, то липсва основание за плащане на претендираните над тази сума още 286 915,60 лева , представляващи разликата между частта от 4 % ,от общо заплатената,от възложителя по договора за обществена поръчка на обединението, сума и получените от „Бора“ ЕООД плащания, съобразно гореспоменатите уговорки в Анекса от 21.05.2012 г. Отделно от това, дори исковата сума да се дължеше като дял от печалбата, то самостоятелна пречка за уважаване на такъв иск се явява разпоредбата на чл. 359, ал. 3 ЗЗД, според която, такова вземане би било дължимо, само след прекратяване на договора за гражданско дружество и след цялостна рекапитулация на печалбите и загубите от извършената съвместна дейност. В случая , според т.6.1 буква Б от Споразумението за създаване на сдружение, Обединението, като дружество по ЗЗД, се прекратява с въвеждане на строителния обект в експлоатация и изтичане на гаранционните срокове, като второто условие не се доказва да е настъпило, а и страните не спорят, че тези срокове не са изтекли. С оглед изложеното, въззивното решение следва да се отмени изцяло и вместо него да се постанови друго, с което исковата претенция както за търсената като главница сума, така и акцесорната такава се отхвърлят като неоснователни. По отношение на разноските : В полза на касатора следва да се присъдят направените в настоящото производство разноски: сумата от 6 177 лева-държавна такса и 7 200 лева-общо-платено възнаграждение за изготвяне на КЖ и за осъществено процесуално представителство, съгласно приложените пълномощно фактура и преводно нареждане. Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ изцяло въззивно решение №1423 от 02.07.2020 г. на САС по в.т.д. №345/2020 г. , включително и в частта за присъдените в полза на „БОРА“ЕООД ЕИК[ЕИК] разноски и вместо това ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ иска на „БОРА“ЕООД ЕИК[ЕИК] срещу „ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД със седалище София ЕИК[ЕИК] за сумите от : 286 915,51 лева - дължим дял от получените парични средства от страна на ответното дружество като упълномощен за това водещ съдружник в ДЗЗД „Обединение ГБС-Биогест-Габрово“, като възнаграждение за изпълнение по договор с Община Габрово от 24.08.2011 г. за обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води по проект 58111-77-268 ИП за водния цикъл на [населено място], ОП Околна среда 2007-2013 г, както и акцесорната претенция по чл.86 ЗЗД за сумата от 20 402,87 лева-мораторна сума върху горната главница за периода 02.12.2016 г.-14.08.2017 г. ОСЪЖДА„БОРА“ЕООД да заплати на ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД сумата от 13 377 лева-общо разноски за осъществено процесуално представителство пред ВКС. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.