9 Р Е Ш Е Н И Е № 28 гр. София, 16 април 2020 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито съдебно заседание на деветнадесети февруари две хиляди и двадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: СПАС ИВАНЧЕВ ЧЛЕНОВЕ: ХРИСТИНА МИХОВА НЕВЕНА ГРОЗЕВА при участието на секретаря МИРА НЕДЕВА и прокурора от ВКП АТАНАС ГЕБРЕВ изслуша докладваното от съдия ХРИСТИНА МИХОВА н. д. № 36 /2020 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е образувано по повод постъпила касационна жалба от подсъдимия Е. М. Р., чрез защитника му – адвокат Р. Р., срещу въззивно решение № 168/ 04.12.2019 г., постановено по в.н.о.х.д. № 333/2019 год. по описа на Апелативен съд – Варна. В жалбата се сочат всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – т. 3 от НПК и се излагат доводи в тяхна подкрепа. В заключение се прави искане за намаляване размера на наложените наказания и отлагане на изтърпяването на санкцията „лишаване от свобода“ по реда на чл. 66 от НК. В съдебно заседание пред Върховния касационен съд подсъдимият Р. се явява лично, поддържа жалбата и моли да бъде отложено изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода“, за да може да полага грижи за малолетното си дете. Прокурорът от Върховна касационна прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата и прави искане за оставянето в сила на въззивния съдебен акт. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка на атакувания въззивен съдебен акт в пределите на чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното: С присъда № 17/21.08.2019 г., постановена по н.о.х.д. № 129 / 2019 г., по описа на Окръжен съд – Търговище, подсъдимият Е. М. Р. е признат за виновен в това, че на 06.08.2019 г., на път ІІІ – 202, км. 14 + 813, между [населено място] и [населено място], общ. П., обл. Търговище, управлявал МПС – л. а. „О. В.“ с рег. [рег.номер на МПС] с концентрация на алкохол в кръвта си над 1,2 промила, а именно – 1,25 промила, установено по надлежния ред с техническо средство „Алкотест – Дрегер“ 7410, с № 0047, поради което и на основание чл. 343б, ал.1, вр. с чл. 54, вр. с чл. 58а, ал.1 от НК е осъден на наказание „лишаване от свобода“ за срок от една година и четири месеца, глоба в размер на 600 лева и „лишаване от право да управлява МПС“ за срок от две години, определено на основание чл. 343г от НК. Със същата присъда подсъдимият е признат за виновен в това, че на същата дата и място дал подкуп – парична сума от 100 лева на С. Р., в качеството му на длъжностно лице, заемащо отговорно служебно положение – полицейски орган, младши автоконтрольор І степен, служител на РУ – П., при ОД на МВР – Търговище, за да не извърши задължение по служба, а именно – да не състави актове за установяване на административни нарушения за извършени от него на същата дата нарушения по чл. 5, ал. 3, т. 1 от ЗДвП /нарушение на забраната да управлява МПС с концентрация на алкохол в кръвта над 0,5 промила/ и нарушение на чл. 150 от ЗДвП /управлявал МПС, макар да бил неправоспособен, поради това, че му било отнето СУМПС/, поради което и на основание чл. 304а, вр. с чл. 304, ал. 1, вр. с чл. 54, вр. с чл. 58а, ал. 1 от НК е осъден на наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години и осем месеца. На основание чл. 23 от НК е определена обща санкция за двете престъпления като на подсъдимия е наложено наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години и осем месеца, при първоначален „общ“ режим за изтърпяване, на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗИНЗС, както и глоба в размер на 5000 лева. Присъединено е и наказанието „лишаване от, право да управлява МПС“ за срок от две години. С първоинстанционната присъда на основание чл. 307а от НК е отнет предметът на подкупа – две банкноти с номинал от 50 лева, с № БМ 9045966 и № ББ 2802127. Подсъдимият е останал недоволен от присъдата на окръжния съд и я обжалвал пред Апелативен съд – Варна, където е образувано в.н.о.х.д. № 333/2019 г. С въззивно решение № 168/04.12.2019 г., постановено по същото дело първоинстанционната при съда е потвърдена изцяло. Касационната жалба, подадена срещу въззивния съдебен акт е допустима, тъй като е депозирана от страна, която има право на това, в законния срок и срещу акт от категорията на посочените в разпоредбата на чл. 346, т.1 от НПК. Разгледана по същество, жалбата е частично основателна. В подкрепа на заявените в жалбата касационни основания се сочи, че по отношение на деянието по чл. 343б, ал.1 от НК въззивният съд не съобразил, че отчетеното количество алкохол в кръвта на подсъдимия - 1,25 промила е близо до границата на инкриминираната концентрация в разпоредбата на закона и че „Алкотест Дрегер 7410“ има допустими отклонения при измерването. При определяне на наказанието за това престъпление неправилно било отчетено от контролирания съд, че подсъдимият е системен нарушител на правилата за движение, като били отчетени административни нарушения, извършени в рамките на много дълъг период от време, с голяма давност, както и такива, които не са за нарушения от вида на това по настоящото дело. Въззивната инстанция не съобразила тежкото материално положение на подсъдимия – безработна съпруга и малолетно дете, за които трябвало да се грижи и което било причината той да управлява МПС, въпреки че е бил лишен от такова право. По отношение на второто обвинение по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК, в жалбата се излагат доводи за това, че не било установено даването на две банкноти на полицейския служител, приемането им от него, както и че са му предоставени, за да не състави акт за административно нарушение на подсъдимия. Твърди се, че деянието следва да бъде квалифицирано като опит за подкуп, тъй като полицейският служител не приел банкнотите. Неправилно контролираният съд счел, че ниската стойност на дара не определя обществената опасност на деянието и че тя няма отношение към размера на санкцията. В заключение се настоява, че наложените наказания са несправедливи, като се твърди, че не е съобразено обстоятелството, че подсъдимият е неосъждан / реабилитиран/ и целите на наказанието могат да бъдат постигнати и с отлагане на изтърпяването на лишаването от свобода на основание чл. 66 от НК. На първо място е необходимо да се посочи, че производството пред първоинстанционния съд е протекло при условията на съкратеното съдебно следствие по реда на чл. 371, т. 2 от НПК, като подсъдимият е направил изявление, че признава фактите, изложени в обстоятелствената част на обвинителния акт и се е съгласил да не се събират доказателства за тях. Първоинстанционният съд е установил, че направеното от подсъдимия самопризнание се подкрепя от събраните по делото доказателствени източници, след което е обявил с определение, че при постановяване на присъдата ще се ползва от самопризнанието и подкрепящите го доказателства, без да събира нови такива. При положение, че е спазена процедурата за решаване на въпросите в процедурата по предварителното изслушване на страните, така както изисква разпоредбата на чл. 372 и сл. от НПК, липсва процесуална възможност подсъдимият да оспорва фактите, отразени в обстоятелствената част и признати от него. Обратното би означавало да бъде разрешено на подсъдимия да оттегли изявлението си по чл. 371, т. 2 от НПК, след обявяване на съдебното определение по чл. 372, ал. 4 от НПК, което би довело до невъзможност да бъдат постигнати целите на особеното производство и би създало възможност за злоупотреба с права и до правна несигурност. В този смисъл са указанията, дадени в т. 8 от ТР №1/20019 г. по тълкувателно дело № 2/2008 год. на ОСНК на ВКС. Според него подсъдимият, признавайки фактите по обвинителния акт и изразявайки съгласие за провеждане на съкратено съдебно следствие по реда на чл. 371, т. 2 от НПК се лишава от възможността да ги оспорва, както и да участва лично и непосредствено в събирането на доказателства, подкрепящи или оборващи обвинението. Неговата защита остава само в рамките на фактическите констатации, изложени в обвинителния акт, на които той може да противопоставя единствено правопроменящи и правопогасяващи обстоятелства, свързани с приложимия материален закон и с предпоставките и съдържанието на наказателната отговорност. Пренесено към настоящия казус това означава, че след като подс. Р. е признал фактите, описани в обстоятелствената част на обвинителния акт, според които е управлявал МПС след употреба на алкохол, като концентрацията на същия в кръвта му е определена на 1,25 промила с годно техническо средство - „Алкотест Дрегер 7410“, той не може да оспорва тези обстоятелства и на тази основа да претендира допуснато нарушение на процесуалните правила - че не е изследвана годността на техническото средство и възможните допустими отклонения от отчетената с него стойност. Отделно от това, подсъдимият сам се е лишил от възможността да бъде установена концентрацията на алкохол с по-голяма точност, чрез химическо изследване на кръвта, като е отказал да даде кръвна проба, въпреки че му е издаден талон / л. 29 от дос. пр. / и е отведен от полицейските служители до ЦСМП – Търговище, филиал П.. При това положение е приложима разпоредбата на чл. 6, ал. 9 от Наредба № 1 от 19.07.2017 г. за реда за установяване концентрацията на алкохол в кръвта и /или употребата на наркотични вещества или техни аналози, според която концентрацията на алкохол в кръвта се установява с техническо средство, ако лицето откаже да даде проба за изследване. Предвид на това, законосъобразно съдилищата по фактите са ангажирали наказателната отговорност на подсъдимия по чл. 343б, ал.1 от НК. Подсъдимият е признал и фактите обосноваващи обвинението по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК – последователното предоставяне на две банкноти, всяка с номинал от 50 лева на полицейския служител – св. Р., след като е уведомен от последния, че ще му бъде съставен акт за извършените административни нарушения – факти, подробно описани в обстоятелствената част на обвинителния акт. Самопризнанието на дееца кореспондира изцяло с показанията на посочения свидетел и на св. Т., като е в корелация и със събраните на досъдебното производство протокол за оглед на местопроизшествие, акт за административно нарушение и наказателно постановление. Това е дало основание на предходните инстанции да приемат за установени по несъмнен начин всички обстоятелства, включени в предмета на доказване, служещи за надеждна доказателствена основа на правните изводи относно съставомерността на обвинението по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК. Неоснователно е възражението на защитата, че осъщественото от подсъдимия деяние по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК е останало във фазата на опита, тъй като банкнотите не са били приети от длъжностното лице. Наказателноправната квалификация на активния подкуп по чл. 304 от НК не се влияе и не се определя от волята или поведението на получаващия дара или облагата. Действително, между даването и приемането на дара или облагата е налице фактическа връзка, обусловена от характера на взаимоотношенията между двете страни на корупционното отношение – даващия и получаващия. Въпреки това се касае до юридически самостоятелни престъпни прояви, които са уредени от законодателя като две отделни престъпления – активен подкуп по чл. 304 от НК и пасивен подкуп по чл. 301 от НК, с различни субекти и изпълнителни деяния. Активният подкуп е довършен, когато дарът или облагата е предоставен във фактическата власт на длъжностното лице, като субектът изрично или мълчаливо иска от него да извърши конкретно действие или бездействие по служба или му ги предоставя загдето е извършил такова действие или е бездействал. При това, непосредствената цел на дееца при активния подкуп е да въздейства /да мотивира/ длъжностно лице, така че то да преустанови безкористното си изпълнение на службата. Следователно, щом деецът осъществи поведението си на мотивационно въздействие върху длъжностното лице, предоставяйки във фактическата му власт дара или облагата, която не му се следва, деянието е довършено, а не опит към такова. Опит при форма на изпълнителното деяние „даде“ по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК ще е налице само когато не е завършен процеса на преустановяване на фактическата власт на дееца върху дара или облагата и предоставянето й на длъжностното лице, както и когато не е осъществено мотивационното въздействие върху длъжностното лице. В конкретния случай подс. Р. е предоставил във фактическата власт на полицейския служител - св. Р., дар – двете банкноти от по 50 лева, заявявайки, че „работата е оправена“ като отговор на изявлението му, че ще състави акт за административно нарушение. Следователно, деецът е осъществил всички елементи от състава на чл.304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК, поради което деянието му правилно е прието от предходните инстанции за довършено. При определяне на вида и размера на санкциите, за осъществените от подсъдимия престъпления първостепенният съд е изпълнил законовия алгоритъм, зададен в разпоредбите на чл. 36, чл. 54 и чл. 58а, ал.1 от НК, макар и да не е изложил съображения относно това, кои обстоятелства отчита като смекчаващи отговорността на дееца. Контролираният съд е коригирал недостатъците в санкционната дейност на предходната инстанция отчитайки като смекчаващи отговорността обстоятелства чистото съдебно минало /предвид настъпилата реабилитация/, родителските ангажименти и изразеното от дееца съжаление за извършеното. В посока утежняване на отговорността въззивният съд правилно е отчел по отношение на деянието по чл. 343б от НК дълготрайността и упоритостта на дееца при нарушаване на правилата за движение, характеристиките и относителната тежест на извършените нарушения, липсата на ефект от наложените административни и наказателни санкции. В тази връзка неоснователно е твърдението на касатора, че последните са с голяма давност и не са от вида на тези, за които се води настоящото дело. Видно от приложената по делото справка за наложените на дееца санкции по административен ред / л. 22 – 24 от дос. пр. / нарушенията действително са осъществени в един продължителен период от време, но тяхната многобройност и разнообразие дават основание за извода, че подсъдимият е с трайно установени навици на неглижиране на установените в страната правила за движение по пътищата. Вярно е и заключението на контролирания съд, че санкционирането на дееца по административен ред не е постигнало необходимия поправителен и превъзпитателен ефект. Потвърждение на това е и обстоятелството, че е осъществил престъпната проява по настоящото производство след реабилитирането му за друго деяние от същия вид, както и факта, че е управлявал МПС в срока на лишаването му от това право по административен ред – деяние по чл. 343в, ал. 3 от НК, за което не му е повдигнато обвинение. Изложеното обуславя справедливостта на санкцията определена за деянието по чл. 343б, ал. 1 от НК. Относно престъпната проява по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК като отегчаващи отговорността обстоятелства въззивната инстанция е отчела употребата на алкохол, управлението на МПС в срока на действие на наложеното му лишаване от такова право, упоритостта при осъществяване на деянието. Настоящият съдебен състав намира за основателно възражението на касатора, че последователното даване на две банкноти от подсъдимия не може да бъде определено като особено интензивно осъществяване на решението за извършване на деянието по чл. 304а от НК, за да се приеме за утежняващо отговорността обстоятелство. Споделя и възражението на жалбоподателя, че не е отчетен ниският размер на предмета на подкупа като смекчаващо отговорността обстоятелство. Несъмнено по-малкият размер на дара обуславя по-ниската степен на обществената опасност на деянието, предвид не толкова голямото корупционно въздействие върху съответното длъжностно лице. Изложеното налага корекция на размера на определеното от предходните инстанции наказание „лишаване от свобода“ чрез намаляване на неговия срок от четири на три години. На основание чл. 58а, ал.1 от НК същото следва да бъде редуцирано с една трета, като се наложи на подсъдимия наказание „лишаване от свобода“ за срок от две години. Следва да бъде намален и размерът на наложената „глоба“, тъй като той не е съобразен със семейното положение на дееца – безработна съпруга и малолетно дете, за които подсъдимият полага грижи, както и лошото му имуществено положение, предвид липсата на постоянна трудова заетост. Според настоящият съдебен състав „глоба“ в размер на 1000 лева би имала положителен поправителен ефект върху подсъдимия, като едновременно с това няма да доведе до неоправдано и прекалено обременяване на финансовото положение на семейството му. Основателна е жалбата и в частта, с която се твърди, че неправилно е постановено ефективно изтърпяване на наказанието „лишаване от свобода“. Определянето на вида, размера и начина на изтърпяване на наказанието са различни дейности на съда, регламентирани съответно в разпоредбите на чл. 54, чл. 55, чл. 58а и чл. 66 от НК. При преценката дали да бъде отложено изтърпяването на наложеното наказание лишаване от свобода, съобразно разпоредбата на чл. 66 от НК, законодателят е поставил акцент върху индивидуалната превенция –„поправянето на осъдения“, без да пренебрегва осъществяването на предупредителното и възпиращото въздействие на санкцията върху останалите членове на обществото. Това обуславя отчитането на индивидуалните особености на извършителя на престъпното деяние, данните за неговата личност, възрастта на дееца, не само към момента на извършване на деянието, но и към постановяване на присъдата, предвид възможностите за корекция на поведението му в посока съобразяване с установения от обществото правов ред. В настоящия случай подсъдимият е санкциониран по административен ред за извършени от него нарушения на правилата за движение, за едно от които е била ангажирана и наказателната му отговорност с налагане на наказание „пробация“, като за това осъждане е настъпила реабилитация по чл. 86, ал. 1, т. 2 от НК. Деецът към момента на осъществяване на деянията по настоящото производство е неосъждан, а общото наказание наложено за тях е под три години лишаване от свобода, с оглед на което са налице част от предпоставките на чл. 66, ал.1 от НК. Според настоящия съдебен състав не са изчерпани възможностите за корекция на поведението на дееца в посока съобразяване с правилата за движение и зачитане на установения в страната правен ред. Такава една възможност е определяне на санкция, която не изисква отстраняването му от обществото и най-вече от семейството му в пенитенциарно заведение. Определянето на най-дългия максимално допустим от закона изпитателен срок и угрозата, ако в неговите рамки осъществи друго престъпление от общ характер да изтърпи ефективно наложеното му наказание „лишаване от свобода“, са достатъчни, за да се въздейства поправително, превъзпитателно и възпиращо на дееца да извърши други престъпни деяния. С оглед на изложеното въззивното решение следва да бъде изменено, като бъде намалено наказанието, наложено за престъплението по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК от две години и осем месеца на две години и глобата от 5000 лева на 1000 лева. Определеното по реда на чл. 23 от НК общо наказание следва да бъде изменено в същия смисъл, а изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода“ да бъде отложено за изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. Воден от изложените съображения и на основание чл.354, ал. 2, т. 1 и т. 3 от НПК, Върховният касационен съд, І – во наказателно отделение Р Е Ш И: ИЗМЕНЯ въззивно решение № 168/ 04.12.2019 г., постановено по в.н.о.х.д. № 333/2019 год. по описа на Апелативен съд – Варна, като намалява размера на наложеното наказание за деянието по чл. 304а, вр. с чл. 304, ал.1 от НК, както и определеното на основание чл. 23 от НК общо наказание „лишаване от свобода“ от две години и осем месеца на две години и „глобата“ от 5000 лева на 1000 лева. На основание чл. 66, ал.1 от НК отлага изтърпяването на наказанието „лишаване от свобода“ в размер на две години за изпитателен срок от пет години, считано от влизане на присъдата в сила. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:1. 2.