Р Е Ш Е Н И Е № 206 Гр.София, 18.04.2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на единадесети април, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛИДИЯ СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: ЖАНИНА НАЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря Павлова В присъствието на прокурора Колова Изслуша докладваното от съдия Стамболова К.Н.Д. 1200/11 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. Постъпило е искане /озаглавено жалба/ от осъдения по Н.О.Х.Д.763/09 г. по описа на РС-Смолян /СмРС/, В.Н.О.Х.Д.84/10 г.по описа на ОС-Смолян /СмОС/ К. Д. Д., за възобновяване на посоченото наказателно производство. В същото се оспорва наличието на доказателства за присъствие на престъпленията, за които деецът е осъден, като при това са нарушени процесуалните му права; третира се незаконосъобразно приложение на чл.150 НК и явна несправедливост на наложеното наказание. В допълнителното изложение са развити конкретни съображения за липсата на доказателства. В съдебно заседание пред ВКС осъденият поддържа искането си с развитите в него съображения. Назначеният му служебен защитник пред тази инстанция, в рамките на отправения довод за допуснати съществени нарушения на правото на защита, доразвива същото с посочване на конкретни оплаквания. Финално се моли производството да бъде възобновено и делото-върнато за ново разглеждане. Представителят на ВКП намира искането за възобновяване за частично основателно с оглед действителната липса на мотиви на СмОС, доколкото изготвените такива не отговарят на законовите правила за създаването им. Повереникът на частната обвинителка моли наказателното производство да не бъде възобновявано. Върховният касационен съд, като взе предвид искането и изтъкнатите в него доводи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, годни да бъдат ценени в настоящата процедура, намира за установено следното: Решението на СмОС е постановено на 05.01.2011 г.,а искането за възобновяване от страна на осъдения, е депозирано на 14.02.11 г.Спазен е следователно визираният в закона шестмесечен срок и като допустимо, искането следва да бъде разгледано по същество. Голяма част от аргументите, изложени в искането на осъдения и особено в допълнението към него /лично от Д./, касаят обсъждане на конкретни доказателствени материали и дават възможност да се приеме, че става дума за необоснованост на съдебните актове. Последната не е касационно основание, защото върховната съдебна инстанция по наказателни дела е такава само по правото, докато необосноваността изисква произнасяне и по фактологията на престъпната дейност, предвид събрания доказателствен материал. Същевременно, обсъдени неблагополучия на производствата на съдилищата по фактите са изведени в сезиращите ВКС документи като процесуални нарушения /принципно в искането, а допълнително в изложението на служебния защитник по него/, довели до ограничаване правото на защита на подсъдимия- чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК. Най-напред е изнесено касационно основание по чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК, споделяно и от представителя на ВКП. Касае се за претенция за липса на мотиви в решението на СмОС. Преценката на процесуалната действителност установява, че второстепенният съдебен акт действително страда от сочения от страните тежък процесуален недъг. Видно от съдържанието на мотивите, които в единство с диспозитива формират решението, липсва доказателствен прочит и съпоставяне на безспорно противоречивите и нуждаещи се от обсъждане в детайли гласни доказателствени средства. Дори и да оставим настрана обстоятелството, че от формална страна липсва излагане на фактическа обстановка, доколкото е възприета изцяло тази, приета от първостепенния съд, с посочването, че тя се установява по несъмнен начин от събраните по делото доказателства, оценени в тяхната съвкупност, без да се вземе никакво отношение с надлежни доказателствени аргументи за това, по твърдяната от осъдения и защитника му несъмненост, в решението не се постига нито отговор на отправените доводи за неправилност на първостепенната присъда, нито се изпълняват задълженията на въззивния съд като такъв по фактите и правото, да направи цялостен преглед на атакуваната пред него присъда, независимо от отправените оплаквания-чл.314,ал.1 НПК. Съгласно разпоредбата на чл.305,ал.2 НПК, в мотивите към присъдата на първоинстанционния съд се посочват установените обстоятелства, въз основа на кои доказателствени материали те са констатирани и какви са правните съображения за взетото решение, а при противоречия в доказателствените източници се излагат съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят. Т.е., първата инстанция е началният съдебен орган, пред който се разглежда делото. И тъй като все още не е ясно какво ще бъде възприето от съда, изтъкваните от страните обстоятелства по фактите, доказателствата и правото касаят съдържанието на обвинението по обвинителен акт, разбор по събраните в открито съдебно заседание доказателства със съответен техен анализ, както и анализ по правото. Затова, при възприемане от страна на първостепенния съд на задължителните за него факти и ценими обстоятелства, както и тяхната интерпретация, той не е длъжен да отговаря на всички оповестени съображения на страните за и срещу обвинението, щом като е ясно кои са подкрепящите неговото решение фактори. Съгласно разпоредбата на чл.339,ал.1 НПК, второинстанционният съдебен състав, доколкото има за предмет на ревизия постановена вече присъда на първа инстанция, е длъжен да отрази кратко съдържание на доводите, изложени от страните в съдебно заседание, наред с останалите обезателни реквизити на съдебния му акт. Според нормата на чл.339,ал.2 НПК, когато потвърди присъдата, въззивният съд посочва основанията, поради които не приема аргументите, изтъкнати в подкрепа на жалбата или протеста- свързани с недоволство точно от атакувания съдебен акт. Освен това, тъй като той е втора първа инстанция, посочената вече разпоредба на чл.314,ал.1 НПК го задължава да направи на собствено основание пълен процесуален и материален преглед на присъдата, постановена от първоинстанционния съд. Следователно се установяват белези за необходимост от второинстанционна по същината си пълна преценка на доказателствения материал, с обсъждане на налични противоречия и ясна позиция за тяхното преодоляване /наред с отговор на доводите по протест или жалба/. Анализът на присъдата на основния съд съдържа в себе си и процесуалния път, по който се е стигнало до нейното постановяване, в контекста на обезателното обмисляне дали са спазени процесуалните права на страните в процеса. Обсъжданото по принцип, пренесено към конкретния казус, установява, че въззивната инстанция не е изпълнила вменените й с цитираните по-горе законови норми задължения. Затова ВКС се съгласява със становището на служебния защитник на осъдения и на представителя на ВКП, изразени в съдебно заседание. Липсата на мотиви /формалното присъствие на мотивировка е равносилно на липса на такава/ в обсъжданата насока, представлява нарушение на процесуалните правила от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. То рефлектира и върху правото на защита на подсъдимия- вече осъден, който не е в състояние ясно и точно да разбере съдебната воля, за да й се противопостави по надлежен ред- касационно основание по чл.348,ал.3,т.1 вр. ал.1,т.2 НПК. В проекция - то води и до нарушение на материалния закон. Само с оглед аргументацията дотук, следва да се приложи разпоредбата на чл.425,ал.1,т.1 вр.чл.354,ал.3,т.2 вр.ал.1,т.4 НПК- да се възобнови наказателното производство, да се отмени решението на ОС-Смолян и делото да се върне за нова разглеждане от друг състав на второинстанционния съд. Извън казаното, в рамките на направеното общо възражение по искането на осъдения, с възможност за негова определимост като нарушение на процесуалните му права, няма пречка да се обсъждат доводи, изложени от назначения пред ВКС служебен защитник в такава светлина. Това е необходимо и предвид визиране на процесуалните рамки на разглеждане на делото пред въззивния съд. Първо, в съдебно заседание на 04.02.10 г. първостепенният състав е отправил предупреждение за поведението на Д. в съдебната зала при депозиране на обяснения и навеждане на уточнения от страна на повереника и защитника. Преди разпита на потърпевшата е отправена молба към съда да отстрани осъдения от залата и той така е и сторил. Свидетелката И.,конституирана в качеството й на частен обвинител, е разпитана в отсъствие на Д., след което при въвеждането му в залата, е бил прочетен протоколът в частта, в която жената е дала своите показания. От една страна, няма съмнение, че производството срещу искателя не е протичало задочно. От друга- чл.267 НПК е категоричен кога съдът може да пристъпи към отстраняване на страни от съдебната зала-ал.1 до 3, както и други участници или присъствуващи в съдебно заседание-ал.4. Видно от посочената процесуална норма, подсъдимият се отстранява, само ако не спазва реда в съдебната зала и след предупреждение от председателя на състава,че при повторно нарушение ще бъде отстранен. В конкретния случай, според протокола от съдебно заседание- писмено доказателствено средство, от което се извежда фактология за случилото се в съдебната зала- Д. е отстранен заради неудобство на потърпевшата да бъде разпитвана в негово присъствие. Няма житейско съмнение, че жената се е притеснявала от осъдения както с оглед спецификата на повдигнатите му обвинения, жертва на които е тя, така и с оглед обстоятелството,че страда от говорен дефект, безусловно установен в хода на производството- заекване. Но процесуалният закон не разрешава извеждане на подсъдим поради изложените причини /пострадалата не е свидетел под някаква форма на защита или пък спрямо Д. да има мярка по чл.67 НПК/, без да е налице в този случай регистрирано негово поведение по нарушаване на реда в съдебната зала. И това има ярък процесуален резон както заради упражняване правата на обвиняемия и подсъдимия /конкретно, да участвува в наказателното производство и да прави искания,бележки и възражения/, предвидени в чл.55 НПК, така и в частност заради възможността за контрадикция с лицето-свидетел, което предоставя основните уличаващи доказателства за престъпната дейност. Неслучайно НПК е предвидил отстраняване на подсъдимия от съдебната зала само в изключителен, протоколно отбелязан и процесуално обоснован случай. На плоскостта на обсъжданото трябва да се постави въпросът, че именно с оглед коментираното следва да се оценява мястото на решаващия орган-съда, да създаде подходяща благоприятна атмосфера за провеждане на съдебно-следствени действия за всички участници в наказателното производство, като при това демонстрира необходимост от респект от страните и присъстващите в съдебната зала към воденето на съдебното заседание,с цел спазване на реда в залата. Съществеността на допуснатото от СмРС нарушение, довело до ограничаване на участието на Д. в процеса и в частност на правото му на защита- чл.348,ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, подминато като несъществуващо от СмОС, се корени най-вече в обяснимо с оглед спецификата на обвинението облягане на осъдителната присъда в изключителна степен на показанията на свидетелката И.. Не може да не се спомене, че нейните изявления в частта, в която могат да бъда проверени от други доказателствени средства, са приети за правдоподобни, но въпреки това именно информацията в същинската съставомерна част, дадена от нея, стои в основата на осъдителната присъда срещу Д.. Ако не било така, възражението би имало други измерения. Ето защо лишаването на осъдения от възможност да противостои активно на обсъжданото депозиране на показания в коментираната част чрез отстраняването му от съдебната зала, без наличие на законови предпоставки за това, е тежко процесуално нарушение, което следва да бъде отстранено от втората инстанция чрез разпит на потърпевшата пред нея. Възможност това да се стори от СмОС, а не от СмРС, е дадена от НПК, доколкото втората инстанция е такава по фактите и правото и е в състояние да преодолее отстранимите процесуални нарушения, допуснати от първостепенния съд. В този смисъл оплакването на служебния защитник на осъдения не само че не е безпочвено, а трябва да бъде уважено, с оглед постигане на постановяване на съдебен акт при пълно спазване процесуалните права на участниците в процеса и в частност на този с най-ограничени възможности- подсъдимия. Второ, вярно е, че първостепенният съд още в първото съдебно заседание, в което е даден ход на съдебното дирене, е прочел и приобщил към годните за ценене доказателствени материали тези от досъдебното производство /неясно кои/, макар и да е отложил делото и в следващи съдебни заседания да е продължил диренето в етапа от стадия “съдебно заседание пред първоинстанционен съд”,”съдебно следствие”. Чл.283 НПК е категоричен кога се пристъпва към прочит на протоколите и другите документи,приложени към делото, с правно значение за решимия случай. Това несъмнено е след събиране на всички гласни доказателствени средства. Въпреки казаното, ВКС не намира, че СмРС е допуснал флагрантно процесуално нарушение, довеждащо до невъзможност постановеният от него съдебен акт да не бъде отменен, тъй като поначало ходът на съдебното следствие по настоящото дело е протекъл безпроблемно занапред, след незаконосъобразния прочит. Освен това не е достатъчно ясно кои точно доказателствени материали са приобщени в доста ранен момент. Същевременно, в съдебно заседание на 22.06.10 г., което е последно такова, когато е даден ход на съдебните прения, СмРС по правилата на НПК е пристъпил към прочит и приобщаване на доказателствата по делото от досъдебното производство. Трето, в съдебно заседание на 23.03.10 г.подсъдимият е направил отвод на състава на съда /на расова основа/, на прокурора /по същество на обвинението/ и на своя служебен защитник /писмено са отправени отводите срещу последния/. В допълнителното изложение към искането за възобновяване, приложено от служебния защитник пред ВКС, се твърди, че СмРС неубедително е оставил без уважение искането за отвод на служебния защитник, доколкото той не бил мотивирал становището си. Отразеното възражение е несъстоятелно. Видно от материалите по делото, назначеният служебен защитник на осъдения е такъв на основание чл.94,ал.1,т.6 НПК. Според разпоредбата на чл.96,ал.1 НПК, в случаи като този обвиняемият, респективно подсъдимият, не може да се откаже от защитник, назначен на такова основание. За да се установят някакви съображения, водещи до изводи за необходимост от отвод на назначения служебен защитник, са нужни ясни аргументи, каквито основателно не са открити от страна на СмОС. В този смисъл не е допуснато грубо нарушение на правото на защита на Д., както се настоява от служебния защитник пред ВКС. О. повече,служебният защитник на осъдения пред СмРС и СмОС е отстоявал докрай и в цялост законните права и интереси на своя подзащитен. Четвърто, по отношение на направеното от осъдения в качеството му на подсъдим с писмена молба пред първа инстанция искане за назначаване на експертиза, целяща отговор да се установи дали предвид поетото количество алкохол, той е бил в състояние да осъществи неколкократно полов акт с частната обвинителка, поначало е вярно,че незаконосъобразно единствено съдията-докладчик е взел отношение по въпроса /л.149 и сл. от първостепенното съдебно производство/, след като вече е бил даден ход на съдебно следствие и съдебният състав е призван да се произнася по допустимостта на поисканите доказателствени средства. Същевременно обаче, в открито съдебно заседание, искането за събиране на подобен доказателствен материал не е подновено и е пристъпено към решаване на делото, при отказ от страните да се събират повече доказателства. Казаното е важимо както за финализиране на производството пред СмРС, така и за разглеждане на делото пред въззивната инстанция. В този смисъл, макар и с оглед отразеното по-горе да е допуснато процесуално нарушение, доколкото не е спазен стриктно процесуалният закон, то същото не е повлияло в значителна степен върху осъществяване на правото на защита на осъдения. Съвсем отделен е въпросът дали е основателно искането,с оглед конкретните му характеристики. Няма пречка при повторното дължимо разглеждане на делото, макар и от въззивен съд, такава претенция да бъде предявена. Казаното от ВКС с оглед процесуалната действителност и нейната преценка за законосъобразност не означава автоматично допускане на третираното искане, тъй като решаващият съдебен състав ще следва да прецени не само допустимостта му, но и неговата основателност-относимостта му към повдигнатото обвинение и към събрания доказателствен материал. В немалка степен изложеното е функция и от показанията, които И. би депозирала при повторното разглеждане на делото пред СмОС. Пето, по отношение на възражението, отразено по писмените бележки на служебния защитник на Д. пред ВКС, за некачествен анализ на доказателствата, довел до превратно формиране на съдебната воля, а оттам-и до нарушение на материалния закон, предвид изложената вече теза на върховната съдебна инстанция по наказателни дела за съдбата на настоящото производство във връзка с липса на каквито и да са съществени мотиви от страна на СмОС, няма нужда от обсъждане на въпроса. Шесто, само в сферата на пълнотата на процесуално изследване, трябва да се спомене възражението на самия осъден по отношение на твърдяно според него нарушение на материалния закон с приложение на разпоредбата на чл.150 НК- основание по чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. Без да обръща никакво внимание на решаване на делото по същество, ВКС желае да отбележи, че към момента на извършване на деянието, както е инкриминиран на Д., пострадалата е била лице, навършило 14 годишна възраст и законосъобразно обвинението спрямо него е повдигнато за извършено блудство по чл.150. Макар и И. да е била пълнолетна, точно посоченият е приложимият материалноправен текст, защото пълнолетието-18 години- обяснимо предполага преди това навършване на 14 години. Чл.149 НК визира в диспозицията на всичките свои състави блудство, но с ненавършило 14 годишна възраст лице. По отношение на пълнолетните лица основното престъпно общо блудствено посегателство е това по чл.150 НК. С., по отношение на повдигнатия в искането въпрос за явна несправедливост на наложеното наказание-нарушение по силата на чл.348, ал.5 вр.ал.1,т.3 НПК, в светлината на изложеното дотук става ясно,че не е необходимо да се взима каквото и да е отношение от страна на ВКС. Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И : ВЪЗОБНОВЯВА В.Н.О.Х.Д.84/10 г.по описа на ОС-Смолян. ОТМЕНЯВА решение №84, постановено на 05.01.11 г. по В.Н.О.Х.Д. 84/ 10 г.по описа на ОС-Смолян. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/