Р Е Ш Е Н И Е   № 283   София, 15 юни 2010 г.   В ИМЕТО НА НАРОДА   Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение в съдебно заседание на четиринадесети май две хиляди и десета година в състав :                                          ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАН НЕДЕВ                                                  ЧЛЕНОВЕ: РУЖЕНА КЕРАНОВА                                                                       НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ при секретар: Румяна Виденова и в присъствието на прокурора Атанас Гебрев изслуша докладваното от съдията Ружена Керанова н. дело № 177/2010 година Върховният касационен съд е трета инстанция по делото, образувано по протест на Апелативна прокуратура – Варна и по жалба на частния обвинител и граждански ищец Я. С. Я. против въззивно решение № 1* постановено по ВНОХД № 244/09 г. от Апелативен съд – Варна, с което е изменена осъдителната присъда на Окръжен съд – Варна. С първоинстанционната присъда № 18/10.02.2009 г. по НОХД № 1568/08 г., подсъдимите К. П. З. и Д. П. И. са били признати за виновни в това, че на 28.12.2006 г. в гр. В., в съучастие като съизвършители, умишлено умъртвили С. Я. Я. – престъпление по чл. 115 във вр. с чл. 20, ал.2 от НК. Наложените наказания са както следва : за подсъдимия З лишаване от свобода за срок от осем години, определено при условията на чл. 55 от НК, а за подсъдимия И лишаване от свобода за срок от десет години, определено при условията на чл. 54 от НК. Подсъдимите са оправдани по първоначалното обвинение по чл. 116, ал.1, т. 1 от НК. Ангажирана е и гражданската отговорност на подсъдимите, като са осъдени да заплатят на гражданските ищци Я. Я. и Р. Я. сумите от по 35 000 лева за всеки един от тях, представляващи обезщетение за неимуществени вреди. По жалби на подсъдимите И. и З. , жалба на гражданските ищци и частни обвинители Р. Я. и Я. Я. е постановено въззивното решение (второ по ред, след касационната отмяна на предходното такова), с което присъдата е изменена, както следва : - подсъдимият Д е признат за виновен в това, че на 28.12.2006 г., в гр. В. причинил по непредпазливост смъртта на С. Я. вследствие на умишлено причинена тежка телесна повреда – престъпление по чл. 124, ал.1 от НК, поради което е смекчено и наказанието му до размера на пет години лишаване от свобода; - подсъдимият З е признат за виновен в това, че на 28.12.2006 г., в гр. В. причинил по непредпазливост смъртта на С. Я. вследствие на умишлено причинена лека телесна повреда – престъпление по чл. 124, ал.1 от НК, поради което е смекчено и наказанието му до размера на две години и пет месеца лишаване от свобода; - подсъдимите са оправдани по обвинението по чл. 115 във вр. с чл. 20, ал.2 от НК; Присъдата е потвърдена в останалата й част. Протестът се позовава на всички касационни основания, като основно се твърди, че са допуснати същите процесуални нарушения, констатирани и от предходен касационен състав (решение № 332 от 03.06.2009 г., постановено по н.д. № 328/09 г., ВКС, ІІ н.о.) В тази връзка, се прави и искане за отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане. В жалбата на частният обвинител и граждански ищец Я. Я. също се ангажират основанията по чл. 348, ал.1, т.1 и т. 2 от НПК, като освен това се счита и още, че въззивният съд не само е следвало да приеме осъждането за убийство, но и да уважи искането им за преквалификация в по-тежко – чл. 116, ал.1, т. 6 от НК, каквото обвинение е имало в първата инстанция. Прокурорът от Върховната касационна прокуратура поддържа протеста, по изложените в същия съображения. Повереникът на частния обвинител и граждански ищец поддържа жалбата и отправеното искане. Подсъдимите И. и З. не се явяват, редовно призовани, а техните процесуални представители поддържат становище за неоснователност на протеста и жалбата. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите по чл. 347, ал.1 от НПК, установи следното : І. За определена категория закононарушения, между които абсолютните процесуални нарушения по смисъла на чл. 348, ал.3, т. 3 от НПК, касационната инстанция е длъжна да следи служебно и без изрично позоваване от страните. В случая въззивното решение е постановено от незаконен състав, което нарушение винаги изисква отмяна на съдебния акт и ново разглеждане в предходна инстанция. С цитираното по-горе отменително решение на Върховния касационен съд делото е върнато за ново разглеждане на Апелативен съд – Варна. Образувано е ВНОХД № 244/09 г. по описа на същия съд. Председателят на апелативния съд е изискал справка от Окръжен съд – Варна относно обстоятелството – кои съдии са участвали в разглеждането на делото (виж л. 5 от досието на въззивното производство). След получаване на тази справка е командирована съдия Мая Веселинова Нанкинска – съдия в окръжния съд от същия град, която да участва като докладчик при разглеждане на ВНОХД № 244/09 г. по описа на Апелативен съд – Варна (виж заповед № 335 от 07.09.2009 г. – л. 7 от досието на въззивното производство.). Причината за това, вероятно може да се потърси в невъзможността наказателното отделение към апелативния съд да сформира състав, предвид процесуалното развитие на делото, макар да не е посочено конкретно в цитираната заповед. Сформираният съдебен състав, при участието на съдия Нанкинска, е разгледал и постановил съдебния акт, предмет на касационен контрол. Единствената възможност за участие на съдия от окръжен съд в състава на апелативен такъв е предвидена в чл. 107 от ЗСВ (длъжността на съдия от апелативния съд не е заета или съдия е възпрепятстван да изпълнява длъжността си и не може да бъде заместен от друг съдия от същия съд), но това не може да стане за конкретно дело. Невъзможността да бъде сформиран съдебен състав от компетентния съд не е предвидено като основание за командироване на съдии по посочената разпоредба на ЗСВ. В тези случаи НПК е предвидил процедура, при която делото се пренася в равен по степен съд – чл. 43, т. 3 от НПК. Разрешава се процесуален въпрос, какъвто е този за подсъдността и/или за нейната промяна. Заобикалянето на процедурата, предвидена в НПК, и сформирането на съдебен състав по посочения по-горе начин, е в нарушение на основен принцип на наказателния процес, регламентиран в чл. 9 от НПК – в наказателното производство да участват съдии, назначени по установения ред. Последният (редът) е регламентиран в ЗСВ (виж и чл. 133 от Конституцията), като самото назначаване се отнася и за органа на съдебната власт, в който се заема съдийската длъжност – чл. 160, чл. 161, ал.1, т. 1 от ЗСВ. Затова, дори когато съдията е назначен по установения ред, но не в съответния съд, компетентен да разгледа делото по правилата за подсъдността, сформираният с негово участие съдебен състав е незаконен. Отделен е въпросът, че командироването на конкретен съдия за разглеждане на конкретно дело, очевидно влиза в колизия и с чл. 9 от ЗСВ и макар последното да не води до процесуално нарушение, все пак съчетано с заобикалянето на процесуалната норма на чл. 43 от НПК, подрива в известна степен и критерия за “безпристрастен съд”. ІІ. За изчерпателност на проверката следва да се отбележи и още, че в диспозитива на въззивното решение, при цифровото обозначение на обвинението, по което са признати за виновни подсъдимите, е допусната неточност, защото е посочено “чл. 124, ал.1, т. 1 от НК”, каквато норма не съществува. ІІІ. След връщането на делото във въззивният съд трябва да се съобрази посоченото в пункт І, след което да се направи необходимото за сформиране на съдебен състав, при спазване изискванията на закона, респективно при невъзможност да се отправи искане по реда на чл. 43 от НПК. В предвид на горните съображения и на основание чл. 354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение,   Р Е Ш И :   ОТМЕНЯ въззивно решение № 1* постановено по ВНОХД № 244/09 г. от Апелативен съд – Варна. ВРЪЩА ДЕЛОТО за ново разглеждане на същия съд.     ПРЕДСЕДАТЕЛ : ЧЛЕНОВЕ : 1.   2.