Р Е Ш Е Н И Е № 456 гр. София, 01 декември 2023 год. ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на шестнадесети октомври през две хиляди двадесет и трета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЕН ПЕТРОВ ЧЛЕНОВЕ: ВАЛЯ РУШАНОВА ХРИСТИНА МИХОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Р. Славова изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 714/23 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 1 от НПК по жалба на подсъдимия Г. Н. И. срещу решение № 49/23.06.23г. на Апелативен съд – Бургас, постановено по внохд № 7/23г., с което е потвърдена присъда № 63/08.12.2022г. на Окръжен съд – Бургас по нохд № 672/22г. по описа на същия съд. В касационната жалба се сочат доводи за нарушения на процесуалния и материалния закон, както и за несправедливост на наложеното наказание. Сочи се, че приобщеният по делото металдетектор е приобщен на основаната на негодно доказателствено средство и по същество не представлява техническо средство за търсене на артефакти, така че да обоснове обективна съставомерност на деянието по чл. 277 а , ал. 7, пр. 2 от НК. Иска се оправдаване на дееца по това обвинение. Отправя се оплакване и за неправилен отказ на съдилищата да приложат чл. 55 от НК, с оглед на това, че предходното осъждане на което са се позовавали е за деяние с давност от над 10 години. Иска се намаляване на наложеното за извършеното престъпление по чл. 277а , ал. 3 от НК наказание. В съдебно заседание пред касационната инстанция служебният защитник на подсъдимия поддържа жалбата и моли за уважаването й . Подсъдимият заявява, че няма какво да добави. Представителят на Върховната касационна прокуратура намира касационната жалба за неоснователна, а обжалваното решение - за правилно. Пледира същото да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, като обсъди доводите в жалбата и становищата на страните в съдебно заседание, в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 от НПК, за да се произнесе, взе предвид следното: Касационната жалба е неоснователна. С първоинстанционната присъда Бургаският окръжен съд признал подс. И. за виновен и го осъдил, както следва: - за това, че на 29.01.2020г. в землището на с. Добромир, обл. Бургас, в местността "Капан кая", в съучастие с П. К., като съизвършител, без съответно разрешение, чрез използване на техническо средство - 3 бр. къртачи и моторно превозно средство – л. а. "*****" с peг. номер *****, търсил археологически обекти, поради което и на основание чл. 277а, ал. 3 вр. ал. 1 вр. чл. 20, ал. 2 от НК и чл. 54 от НК го осъдил на 1 (една) година лишаване от свобода и глоба в размер на 5 000 лева; - за това, че на 29.01.2020 г. в с. Дъскотина, общ. Руен, обл. Бургас, в стая за нощувки в "Хижата на Рали", в нарушение на чл. 152, ал. 2 от Закона за културното наследство и чл. 31, ал. 1 от Наредба № Н00-0001/14.02.2011 г. за извършване на теренни археологически проучвания, издадена от Министерство на културата, противозаконно държал оръдие, предназначено за търсене на археологически обекти, а именно 1 бр. Металдетектор, марка GARRETT M. DETEKTOR, модел G. 2500, със сериен номер 57373331, състоящ се от 4 на брой сонди, 1 фабрично изработен, годен за употреба, поради което и на основание чл. 277а ал. 7 пр. 2 от НК и чл. 54 от НК го осъдил на 6 (шест) месеца лишаване от свобода, като го оправдал по обвинението, че е извършил престъплението в съучастие с П. К.. На основание чл. 23, ал. 1 от НК съдът наложил на подсъдимия И. общо най-тежко наказание, в размер на 1 (една) година лишаване от свобода, като постановил изтърпяването му при първоначален строг режим и към него присъединил наказанието глоба в размер на 5 000 лева. На основание чл. 68, ал. 1 от НК съдът привел в изпълнение наложеното на подсъдимия И. по нохд № 292/2016 г. по описа на Окръжен съд - Добрич наказание лишаване от свобода за срок от три години, като постановил то да се изтърпи при първоначален строг режим. Съдът се произнесъл по веществените доказателства и по разноските по делото. Недоволен от съдебния акт останал подсъдимия, който в срок го е обжалвал пред Бургаски апелативен съд. С атакуваното пред настоящата инстанция въззивно решение първоинстанционната присъда била потвърдена изцяло. І. По доводите за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при извеждане на правно - релевантните за отговорността на дееца обстоятелства. В касационната жалба се оспорват фактите, довели до осъждането на подсъдимия по част от обвинението – единствено по отношение осъждането на касатора да е извършил престъпление по чл. 277а, ал. 7, пр. 2 от НК. Претендира се освен недоказаност на авторството, така и обективната му несъставомерност. Възраженията са неоснователни. Необходимо е да се посочи, че те напълно се припокриват с тези, заявени във въззивната жалба. Същите са били предмет на детайлно и внимателно обсъждане от въззивната инстанция и правилно са отхвърлени като лишени от основание. За да признае подсъдимия за виновен по чл. 277а, ал.7, пр. 2 от НК първоинстанционния съд, а впоследствие и апелативния съд, са приели, че подсъдимият и свидетелят К. през лятото на 2019 година планирали и набавяли средства и инструменти, с които да осъществят дейност по търсене на съкровището на Атън Стоян войвода в местност в района на с. Добромир, Община Руен. Пристъпили към осъществяване на плана през м.01.2020г., като ползвали за квартира стая в бивш щаб на военните в с. Дъскотина, наричан още „Хижата на Рали“. В стаята, наред с други лични вещи, подсъдимият държал за нуждите на „търсенето“ на съкровището и донесен от него металотърсач, състоящ се от 4 на брой сонди, със слушалки и принадлежности за него. Фактическите изводи относно упражняваната от касатора фактическа власт върху металдетектора - предмет на престъплението по чл. 277а , ал.7, пр. 2 от НК, а оттам – и по въпросите за авторството на деянието, са резултат на принципно вярна и законосъобразна аналитична дейност. Въззивният съд правилно е отправил упрек към първия съд, позовал се на недопустимо доказателствено средство - протокола за оглед от (вж. л. 44 - 52 от ДП). При оценката му не е бил съобразен характера на извършеното процесуално - следствено действие (по същество представляващо не оглед, а претърсване и изземване), а оттам и необходимостта от съдебна санкция по чл. 161, ал. 2 от НПК. Коментираният протокол за следствено действие не е бил предмет нито на предварителна, нито на последваща съдебна санкция, като форма на гаранция при действия, засягащи личната сфера и неприкосновеността на обитаваното жилище. Това предопределя и неговата незаконосъобразност, а оттам и недопустимостта за използването му в процеса на доказване. Правилно контролираният съд е счел обаче, че изключването на недопустимо доказателствено средство от доказателствената съвкупност не променя изводите за авторството и предмета на престъплението. Доказателствата като фактически данни подлежат на установяване със средствата и способите на процесуалния закон, като решаващите за отговорността на дееца факти да могат да бъдат установявани чрез всички възможни и допустими доказателствени способи, включително и чрез разпит на свидетели и/или чрез други писмени доказателства или доказателствени средства. Действително фотоалбумът, изготвен към негодния протокол за процесуално - следствено действие не би могъл да бъде използван за нуждите на доказването, така както неправилно е приел апелативният съд. Допуснатото нарушение на процесуалния ред по чл. 161, ал. 2 от НПК при извършване на процесуално-следственото действие, указва на извод за недопустимост на приложения и изготвен във връзка с това действие и фотоалбум. Извън всяко съмнение той служи за онагледяване на описаните в протокола за следствено действие обстоятелства, т.е. няма самостоятелно значение, тъй като не е сред изброените в НПК способи за доказване (вж. напр. Решение № 32 от 22.02.2017 г. на ВКС по н. д. № 1316/2016 г., II н. о ; Решение № 35 от 17.04.2018г. на ВКС по н.д. № 20/2018г.; Решение № 47 от 08.05.2019г. на ВКС по н.д. № 126/2019г.) Това означава, че фотоалбумът самостоятелно не представлява доказателствено средство и съответно – въз основа на него не могат да се извеждат и доказателствата като фактически данни по смисъла на чл. 104 от НПК. Независимо от посоченото, въпросът за предмета на престъплението по чл.277а, ал.7, пр.2 от НК е бил еднозначно и правилно изяснен от въззивния и на основата на други доказателствени източници - показанията на св. К. и св. И., включително и косвено от обясненията на подсъдимия И.. Сочените гласни доказателствени средства еднопосочно изясняват и авторството на деянието, както и необходимите за обективната и субективната съставомерност елементи от фактическа страна. ІІ. По правилното приложение на материалния закон. Доводите за обективна несъставомерност на деянието по чл. 277, ал.7, пр. 2 от НК поради това, че не е установено държаният от подсъдимия металдетектор да е използван за археологически разкопки и да е с единствено предназначение за употребата му при археологически разкопки, са лишени от основание. Материално-правната норма на състава по чл. 277, ал. 7, пр. 2 от НК не изисква нито употребата на инкриминирания предмет – металотърсач - за „търсенето“ на археологически обекти, нито този предмет да е с уникално и единствено възможно такова предназначение. Престъпният състав е на просто извършване и за осъществяването му е необходимо деецът единствено да е упражнявал фактическа власт върху предмета на престъплението. Субективното измерение включва знанието или предположението на субекта, че този предмет е предназначен за бъдещо дирене на археологически обекти или вече е послужило в минал момент за подобни търсения. Обстоятелството, че държаната от касатора вещ – металдетектор би могла да послужи за намирането и на други вещи и предмети, извън археологически обекти, т.е. и за разрешена от закона дейност, също не представлява основание за оневиняването му. Съдебната практика неотклонно поддържа становището, че противозаконността на държането на техническото средство произтича не от неговия вид, а от предназначението, поради което то се държи от субекта – за извършване на неправомерна дейност по търсене на археологически обекти.(вж. напр. Решение № 88 от 23.06.2022 г. на ВКС по н. д. № 310/2022 г., I н. о; Решение № 356 от 12.02.2015 г. на ВКС по н. д. № 986/2014 г., III н. о; Решение № 112 от 7.12.2020 г. на ВКС по н. д. № 430/2020 г., III н. о; Решение № 107 от 18.07.2017 г. на ВКС по н. д. № 180/2017 г., II н. о). Щом деецът упражнява фактическа власт върху предмета на престъплението по чл. 277, ал. 7, пр. 2 от НК, със знанието, че то е предназначено или послужило за извършване на дейност, за която се изисква разрешение, лишено от основание е възражението за обективна и субективна несъставомерност на деянието. ІІІ. По доводите за явна несправедливост на наложеното наказание. Въззивният съд е утвърдил дейността на първия съд по индивидуализация на наказанието, напълно съгласявайки се с изводите му, че наложените наказания за всяко от престъпленията от 1 (една) година лишаване от свобода и глоба в размер на 5000 лв. - по чл. 277а, ал. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 2 от НК и наказанието от 6 (шест) шест месеца лишаване от свобода за престъплението - по чл. 277а, ал. 7 от НК, са справедливи и съответни на степента на обществена опасност на всяко от деянията, на личната обществена опасност на дееца, на смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства, а така също и на целите на чл. 36 от НК. Правилно е приложението на чл. 23, ал.1 и ал. 3 от НК, като на подсъдимия е определено общо най-тежко наказание в размер на 1 (една година) лишаване от свобода, към което е присъединено наказанието глоба в размер на 5000 лева. Отказът да се приложи разпоредбата на чл. 55 от НПК е убедително защитен от решаващите инстанции, позовали се с основание на завишената степен на обществена опасност на деянията (предвид факта на извършването им в условията на реална съвкупност) и отсъствието на други смекчаващи отговорността обстоятелства извън срока на наказателното производство и отдалечеността във времето на деянието по предходното осъждане на касатора. Последното обстоятелство е съобразено с оглед действителната му тежест и не може да обуслови допълнително намаляване на наложените наказания, така както неоснователно се претендира в касационната жалба. Наложените наказания за двете престъпления са в минимални размери, а по делото не се установяват други смекчаващи или изключителни по своя характер обстоятелства, които да налагат коригиране размера на наказанията чрез тяхното намаляване, включително и под предвидения специален минимум по чл. 277а, ал. 3 от НК и общ минимум по чл. 277а, ал.7 от НК. Сериозните санкционни последици за касатора произтичат също от приложението на чл. 68, ал. 1 от НК, с което е активирано наложеното му по нохд № 292/16г. по описа на ОС - Добрич наказание от 3 (три) години лишаване от свобода, които не само не са били предмет на оспорване в касационната жалба, но и по същество са законосъобразни, тъй като касаторът е осъществил инкриминираната престъпна дейност в изпитателния 5 – годишен срок на предходното си осъждане. Предвид изложените съображения касационната инстанция прие, че атакуваното решение на Бургаски апелативен съд е постановено на процесуалния и материалния закон, както и че на подсъдимия не е наложено явно несправедливо наказание, поради което на основание чл. 354, ал.1, т. 1 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 49/23.06.23, постановено по внохд № 7/23г., по описа на Апелативен съд – Бургас. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: