Р Е Ш Е Н И Е №177 гр. София, 26 октомври 2016 г Върховният касационен съд на Република България, I НО, в публично заседание на деветнадесети септември през две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИНА ТОПУЗОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ СПАС ИВАНЧЕВ при секретар Мира Недева и в присъствието на прокурор Ивайло Симов, изслуша докладваното от съдия Спас Иванчев наказателно дело № 384 по описа за 2016г. Производството е по реда на чл.346 ал.1 от НПК и е образувано по подадени протест от прокурор при Военноапелативна прокуратура и жалба от подс.Ю. Г. Ц. чрез защитата му срещу частична присъда № 1 / 13.01.2016г. по ВНОХД № 022/2015г. по описа на Военноапелативен съд, по обжалвана присъда № 096/2014г. по НОХД № 096/2014г. по описа на Софийски военен съд. В касационния протест се релевират касационните основания за допуснато нарушение и явна несправедливост на наложеното наказание. По отношение постановеното оправдаване по обвинението за извършено престъпление по чл.321,ал.3,алт.3-та,т.2,вр.ал.2, вр.ал.1 от НК в протеста се твърди, че са събрани преки и косвени доказателства за извършеното престъпление и участието на подсъдимия в него, като прокурорът се позовава на веществени доказателства, заключенията на основна и допълнителна графическа експертизи, показания на свидетели – Л. и И., последният като ръководител на създадена организирана престъпна група. Настоява се, че при правилна оценка на тези доказателства може да се направят изводи в подкрепа на обвинението. Прокурорът се позовава на обстоятелството, че от 11 обвинени лица 10 от тях са сключили споразумения, в които се признават за виновни по обвинението за ръководене и/или участие в организирана престъпна група. Оправдаването на дееца поставя под съмнение стабилитета на тези 11 съдебни акта, които са влезли в сила. В частта относно оправдаването на дееца за съучастие с помагача Д. А. С. и извършителя В. В. С., присъдата е неправилна , защото е нарушен законът, освен това е и неясна. Установява се, че св.В. С. е ползвал платежни инструменти, върху които подс.Ц. бил изписал предварително съответните пин-кодове. Използваната правна конструкция не кореспондирала с разпоредбите на чл.20,ал.4 и чл.21,ал.1 и ал.2 от НК. Прокурорът настоява, че с тези допуснати нарушения и частичното оправдаване на дееца по обвинението по чл.244,ал.1,алт.3-та,вр.чл.243,ал.2,т.3,вр.ал.1,вр.чл.20,ал.4 и чл.26 от НК, както и отмяната на чл.23 от НК, довели и до налагането на явно несправедливо наказание, което в размера си от пет години не е съобразено както с обществената опасност на деянието, така и с тази на дееца, предвид характеристичните данни на дееца и неговото съдебно минало, а те не давали възможност да се постигнат целите по чл.36 от НК. В допълнение към протеста прокурорът сочи, че съдът от въззивната инстанция е допуснал и отстранимо съществено процесуално нарушение, като не е взел предвид факти и обстоятелства, които са били изтъкнати в пледоарията му, а не били изложени и аргументи по направените възражения на защитата. Отново се позовава на сключените по това наказателно производство споразумения, в които призналите вината си лица са признали и за участието си с подс.Ц. в деянието по чл.321 от НК. Силата на пресъдено нещо на тези десет акта не била отчетена от въззивната инстанция, не били изложени никакви аргументи в тази връзка. Прокурорът настоява за отмяна изцяло на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Военноапелативния съд. В касационната жалба се релевират допуснати нарушения на материалния и на процесуалния закон. Събраните по делото доказателства не позволявали да се достигне до еднопосочен извод за вината на подсъдимия, протоколът за оглед от 29.11.2009г.следвало да бъде изключен от доказателствения материал. Иска се отмяна на присъдата и връщането на делото за ново разглеждане в предишната инстанция. Твърди се също така, че наказателното производство е започнало преди повече от пет години., поради което наложеното наказание е явно несправедливо, като в връзка алтернативно се иска намаляване на наказанието и приложението на чл.55, ал.1 от НК. В допълнение се излагат доводи, че няма яснота за субективната страна на деянието и дали подсъдимият е имал представа за подпомагането на трети лица. Отново се настоява за изключване на протокол от 29.11.2009г. и се акцентира на продължителността на провежданото наказателно производство. В съдебното заседание прокурорът от ВКП поддържа подадения протест по изложените в него подробни съображения. Според него не са отчетени в достатъчна степен събраните по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, високата степен на организираност и конспиративност на престъпната група, а и на извършеното престъпление. Моли да се уважи протеста, като делото се върне на въззивната инстанция за разглеждане от друг състав. Подс.Ц. се явява в съдебното заседание , представлява се от защитници, който поддържа касационната жалба и акцентира отново на цитирания протокол. Подсъдимият поддържа казаното от защитата. При последната си дума моли за снизходителност и справедливост. Върховният касационен съд, І-во наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и извърши проверка в пределите на чл.347 ал.1 от НПК, установи следното: Софийският военен съд е признал за виновен подс.Ю. Г. Ц. за виновен в това, че за времето от м. ноември 2009 г. до 04.06.2010 г. участвал в организирана престъпна група, състояща се от С. И. И. - ръководител, и участниците - В. Р. С., В. С. М., Д. А. С., З. Н. З., И. М. Ц., редник И. В. Л. от под. 42 600 - М., К. П. Б., Р. С. М. и В. В. С., създадена с цел да върши престъпления по чл. 244, ал. 1, пр. 1-во, 2-ро и 3-то, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1 НК и по чл. 244, ал. 2, алт. 2, вр. ал. 1, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1НК, поради което и на основание чл. 321, ал. 3, алт. 3, т. 2, вр. ал. 2, вр. ал. 1 НК и чл. 54 НК е осъден на 7 (седем) години лишаване от свобода. По реда на чл. 321а, ал. 3 НК съдът е постановил и отнемане в полза на държавата придобитите от участниците в групата 61 250.00 (шестдесет и една хиляди двеста и петдесет) лева. Подс.Ц. е признат за виновен и в това, че на неустановена дата, за времето от 01.11.2009 г. до 29.11.2009 г., в [населено място], при условията на продължавано престъпление, като помагач в съучастие с подбудителя и помагача С. И. И. и помагача Д. А. С., подпомогнал извършването на престъпление, като предварително изписал върху подправени платежни инструменти (неистински банкови карти) цифри, представляващи ПИН-кода, даващ възможност да се оперира с парични средства от банкови сметки при използване на тези карти в ATM устройства (банкомати) и по този начин умишлено улеснил извършителя В. В. С. на 29.11.2009 г., в [населено място], при условията на продължавано престъпление, да си служи с подправени платежни инструменти (неистински банкови карти), като знаел, че са подправени и изтеглил различни суми пари от различни ATM (банкомати) в размер на 2 700 лева, поради което и на основание чл. 244, ал. 1, пр. 3-то, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1 НК и чл. 54 НК е осъден на 5 (пет) години лишаване от свобода. Съдът е приложил чл. 23, ал. 1 НК и е определил за изтърпяване на Ю. Г. Ц. най-тежкото от така определените наказания, това от 7 (седем) години лишаване от свобода, определил е на основание чл. 41, ал. 6 НК, вр. чл. 61, т. 2 и чл. 60, ал. 1 от ЗИНЗС първоначален „строг" режим на изтърпяване на наказанието в затвор или затворническо общежитие от закрит тип,накрая е присъдил и разноски на основание чл. 189, ал. 3 НПК, които в размер на 807 лева да бъдат заплатени в полза на държавата. Военноапелативният съд при второ по ред разглеждане,с цитираната негова присъда е оправдал подсъдимия Ю. Г. Ц. по обвинението за времето от месец ноември 2009 г. до 04.06.2010 г. да е участвал в организирана престъпна група, състояща се от С. И. И. - ръководител, и участниците В. Р. С., В. С. М., Д. А. С., З. Н. З., И. М. Ц., р-к И. В. Л. от поделение 42600 - М., К. П. Б., Р. С. М. и В. В. С., създадена с цел да върши престъпления по чл. 244 an. 1 пр. 1, 2 и 3 вр. чл. 243 ал. 2 т. 3 вр. ал. 1 от НК и по чл. 244 ал. 2 алт. 2 вр. ал. 1 вр. чл. 243 ал. 2 т. 3 вр. ал. 1 от НК – престъпление по чл. 321 ал. 3 алт. 3 т. 2 вр. ал. 2 вр. ал. 1 от НК. Въззивната инстанция е отменила присъдата и присъдата в частта по приложението на чл. 321а ал. 3 от НК по отношение на подсъдимия Ю. Г. Ц., както и по отношение по приложението на чл. 23 ал. 2 от НК. Съдът е отменил присъдата и е признал подсъдимият Ц. за невинен, като го е оправдал в частта по обвинението по чл. 244, ал. 1, алт. 3, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 4 и чл. 26, ал. 1 от НК относно това да е извършил престъплението в съучастие с помагача Д. А. С. и извършителя В. В. С.. Съдът е изменил първоинстанционната присъда в частта, с която на подс.Ю. Г. Ц. му е определен първоначален „Строг" режим на изтърпяване на наказанието лишаване от свобода в затвор или затворническо общежитие от закрит тип, като е постановил на основание чл.59,ал.1 и чл.61,т.3 от ЗИНЗС това наказание да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. В останалата част първоинстанционната присъда е потвърдена. Касационната инстанция счете, че протеста и жалбата са подадени в срок и са допустими, като отчита обстоятелството и наведените доводи, че производството пред съда от първата инстанция по отношение на други подсъдими по делото е протекло при диференцираната процедура по глава 29-та от НПК, това обстоятелство е безспорно. При обсъждането на касационния протест не може да бъде възприета тезата на прокурора, че постигнатите споразумения за приключване на делото с признаване на вина от други подсъдими, обвързва подс.Ц. по решаващ начин. Той е избрал пътя на същинския процес и при събирането и проверката на доказателства в съдебното заседание сключените споразумения не биха могли да се преценяват, те нямат такова процесуално качество, още повече да акцентира на сила на „пресъдено нещо“, каквото качество по отношение на подс.Ц. те определено нямат. Въззивната инстанция е обсъдила всички относими по делото доказателства, без да пропусне или подцени което и да било от тях. Фактите, установени и от съда от първата инстанция, са били предмет на анализ от въззивната инстанция поотделно и в тяхната съвкупност, като този анализ е прецизен и основан на процесуалните правила и принципи. Така военноапелативната инстанция надлежно е посочила, че подс.Ц. не е имал участие в дейността по придобиване на информация за истинските платежни инструменти, в дейността по записване върху магнитната лента на подправените платежни инструменти , т.н. „пластики“, на данните от истинските платежни инструменти. Изводът на въззиввната инстанция, че липсва обвинително твърдение, кой е доставил 9-те броя подправени платежни инструмента, още по-малко тази доставка да е свързана с подс.Ц., е верен. Съдът е посочил, че единствените показания в тази насока са на св.С. И., вече признал се за виновен като ръководител на престъпното сдружение по реда на глава 29 от НПК, и тези показания не уличават Ц., а го изключват. Изводите на въззивната инстанция при преценката на показанията на св.С. И., както и на останалите участници в престъпното сдружение, на фактите по обвинението относно времевите периоди – подс.Ц. има установено участие в престъпна дейност само през месец ноември 2009г., за разлика от участниците в група, които имат такова участие и през месец юни 2010г., са верни, последователни и логично изразени, като с основание са изключени несигурните обстоятелства, които са проявени като изграждане на факти чрез предположения. Доказателствата не са тълкувани превратно и не са подценявани, а в пълно съответствие с правните принципи и логика. Правилно въззивната инстанция е дефинирала липсата на субективна страна при възведеното обвинение за участие в организирана престъпна група, доколкото пък и от обективна страна в това наказателно производство са установени връзки само между св.С. И., ръководител на престъпното сдружение и подс.Ц.. Не са установени контакти и никакви връзки на последния с когото и да било от участниците в престъпното сдружение, което подкрепя тезата на въззивния съд относно липсата на субективна страна. Разбира се,чисто хипотетично е напълно възможно, поради установена конспиративност, отделните членове на едно такова престъпно сдружение по смисъла на чл.93,т. 20 от НК да не се познават помежду си, връзката да се осъществява само с ръководителя или посочено от него лице, но така или иначе в съзнанието на участниците в такава група трябва да съществува представата, че са част от едно общо цяло, което включва и други, непознати участници, с различни функции. В касационния си протест военноапелативният прокурор е отдал също така значение на показанията на св.И. Л., позовавайки се на неправилна оценка на тяхната доказателствена стойност. Всъщност такова значение тези показания нямат- св.Л. е разпитан на 24.04.2014г. пред състав на първоинстанционния съд, това са използваните в наказателното производство гласни доказателствени средства от този източник, в тях твърдените от прокурора обстоятелства не са били установявани. Това са били в случая и единствено възможните доказателствени средства, които могат да бъдат събрани, тъй като предвид предходното му качество на обвинен, процесуалния закон не дава възможност да бъдат използвани евентуално свидетелски показания, депозирани преди това му качество. Свидетелят е заявил, че не познава подсъдими и не го е виждал, но бил чувал, че подс.Ц. се занимава с покупко-продажба на коли, както и че бил роднини на св.С. И.. Свидетелят, тъй като изпълнявал функциите на личен шофьор на ръководителя на организираната престъпна група, бил го карал до [населено място] на гости и го оставял там. От тези факти наистина не следват изводите, които е направил в протеста си прокурорът от ВАпП, не са възпроизведени факти по предаване на платежни инструменти от подс.Ц., каквито са твърденията по протеста. Обвинението в тази връзка следва да се основава на събрани по предвидения в НПК ред доказателства, но такива като цяло отсъстват, за да бъде оспорена тезата на въззивния съд, че в съзнанието на дееца няма представа по какъв начин св.С. И. осъществява тегленето на пари – сам или с други лица. Тази теза се оспорва от държавното обвинение, без да са посочени както необсъдени доказателства, така и логически противоречия. Такива не съществуват, поради което касационната инстанция напълно се съгласява с изложените доводи на въззивната, без да е необходимо да ги повтаря. В този смисъл, макар и в срок, и допустим, касационния протест по отношение оправдаване на дееца по обвинението за извършено престъпление по чл. 321 ал. 3 алт. 3 т. 2 вр. ал. 2 вр. ал. 1 от НК, се явява неоснователен. С касационната жалба се оспорва участието на дееца изцяло по обвинението по чл. 244, ал. 1, пр. 3-то, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1 НК. Прегледът на изложените доводи от въззивната инстанция показва обаче несъобразяването и с приложението на материалния закон. Доводите по касационната жалба относно извършеното процесуалноследствено действие от 29.11.2009г. не следва да бъдат споделени. Съставеният протокол за оглед на местопроизшествие отговаря на изискванията на чл.155 и чл.156 от НПК, нещо повече, освен присъствието на поемните лица , в хода на наказателното производство, в досъдебната и съдебната фази, са разпитани свидетелите Щ. и Ж., като по време на съдебното производство пред първата инстанция при проверка на доказателствата, са приобщени и показанията на последната свидетелка и от досъдебното производство. Установяването на факта на намерените подправени платежни инструменти е подпомогнато от цялостния процес на разследването по предмета на доказване, в което са включени както свидетелските показания и изготвеният протокол, така и извършените действия от осъденият извършител В. С.. Логично може да се заключи, че тези действия не биха могли да бъдат извършени, ако веществените доказателства по делото и във връзка с обвинението на подс.Ц., не се намираха в автомобила. В този смисъл детайлите, върху които акцентира защитата, не са от съществено значение, както правилно е посочила и въззивната инстанция и също в тази връзка неоснователно се претендира недооценка на процесуалните възражения. Тезата на въззивната инстанция относно частичното оправдаване на дееца обаче не може да бъде възприета. Съдът е възприел липсата на общ умисъл на подсъдимия с осъдените С., помагач и С., извършител. По делото по безспорен начин, включително с показанията на св.С.И. и изготвените по делото специални разузнавателни средства, се установява връзката само между двамата, като обвинението не е успяло да установи връзка между подс.Ц. и който и да било друг от така създаденото престъпно сдружение, но също така и по отношение на обвинението по 244, ал.1, алт.3-на вр.чл.243, ал.2,т.3 от НК. Ако деецът е подпомогнал някого, то това е бил осъденият С. И., свидетел по делото. Стореното впоследствие от този свидетел е типичен случай на „ексцес“, тъй като за тези му действия подс.Ц. не е знаел или пък това обстоятелство не е опровергано с надлежни доказателства. Подс.Ц. не участва в изпълнителното деяние , макар да е бил съвсем наясно за естеството му при изписването на кодовете за сигурност, т.н. „пин-кодове“ върху подправените платежни инструменти. Постулат в наказателното право е принципа, че „никому не може да се вмени повече от онова, що обективно е извършил“. Н.Долапчиев, Наказателно право, стр.424, изд. на БАН,1994г. Налице е типичен пример на съучастие в съучастието, при което подс.Ц. е подпомогнал св.С. И., който пък е подбудил и подпомогнал от своя страна св.С. като помагач и св.С. като извършител да бъде извършено престъпното деяние. Характеристиката на помагаческата дейност е безспорно установена, това се е извършило чрез изписването на кодовете за сигурност на съответните сметки, данните за които са копирани в подправените платежни инструменти. По този начин значително е улеснено служенето с тези подправени платежни инструменти, впрочем,без узнаването на тези кодове, извършителят не би могъл да ги използва, т.е. да си служи с тях. Въззивният съд е оценил материалноправното значение на действията на подс.Ц. в аспект на това, че той не можел да бъде помагач на осъденият В. С., извършител на деянието, тъй като обективно не го познава, а и по делото липсват доказателства подс.Ц. да е познавал и възприел като извършител някой друг, освен св.Славян И.. Подсъдимият може да е помагач на подбудителя И., но неговата роля следва да бъде ценена като улесняване на изпълнителното деяние, за което той поначало следва да е имал несъмнена представа, в това се състои и смисълът на изписването на кодовете за сигурност, позволяващи получаването на суми от АТМ-устройствата. Пак там, стр.426-429. Въззивната инстанция е оправдала дееца за съучастието му с извършителя С.. По този начин се е достигнало до възприемане на помагаческа дейност на подбудител, без да има извършител на деянието. Правнологическата конструкция на подобно обвинение е лишена от изпълнителното деяние и от извършителя, което противоречи на закона, тъй като за да бъде извършено престъпление, на първо място и по смисъла на чл.9, ал.1 от НК престъпление има, когато е налице общественоопасно деяние, а от друга, съучастието по чл.20,ал.3 и ал.4 от НК не е самостоятелно, освен ако законът не е предвидил нарочна хипотеза, като например по 117, ал.2 от НК, чл.293 от НК (като при това не е налице подбудителство, а подбуждане към престъпление, което не е извършено, но се носи отговорност) или пък когато например подпомагането като действие или бездействие осъществява състав на друго престъпление. Практически въззивната инстанция е възприела помагаческа дейност на осъденото лице, която не е подпомогнала извършител на изпълнително деяние, а самостоятелност на дейността на подбудител и помагач, без извършителска дейност, законът не предвижда. Допускайки това нарушение на материалния закон, въззивната инстанция освен това не е дала отговор в мотивите си защо счита, че е възможно да се реализира самостоятелната отговорност на подс.Ц. при така разглежданата хипотеза. Неизяснен е останал въпросът, дали въззивната инстанция счита деянието на подс.Ц. за съставомерно, тъй като ако това е така, следва да удовлетвори изцяло исканията на подсъдимия и защитата, в противен случай пък следва да се съгласи с обвинителната теза. Компромисното разрешение не е довело до разрешаването на спора, не е дало задоволителен отговор на повдигнатите въпроси, а се е стигнало до нарушение на материалния закон, както вече се отбеляза. Настоящият касационен съдебен състав намери, че в пределите на поискания касационен контрол и в рамките на касационните правомощия е налице основание за отмяна на присъдата в частта по обвинението по чл. 244, ал. 1, пр. 3-то, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1 НК, тъй като е допуснато при частичното оправдаване на дееца нарушение на материалния закон и връщането на делото за ново разглеждане само на въззивната инстанция. Оплакването в протеста срещу частичното оправдаване по това обвинение, с оглед изложените по-горе доводи за допуснато нарушение на материалния закон, е безпредметно да се обсъжда. Водим от изложеното, като намери единствено посоченото допуснато нарушение, на основание чл.354, ал.5 изр.1-во вр.ал.3, т.3 вр. ал.1, т.5 от НПК Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ постановената присъда № 1 / 13.01.2016г. по ВНОХД № 022/2015г. по описа на Военноапелативен съд в частта и по обвинението по чл. 244, ал. 1, пр. 3-то, вр. чл. 243, ал. 2, т. 3, вр. ал. 1, вр. чл. 20, ал. 4, вр. чл. 26, ал. 1 НК. ПОТВЪРЖДАВА присъдата изцяло в останалата и част. ВРЪЩА делото за окончателното му решаване по същество на въззивната инстанция. Решението не подлежи на обжалване. Председател: Членове: