Ключови фрази


7
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е


№ 75


гр. София, 16.02.2022 год.
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на петнадесети февруари през две хиляди и двадесет и втора година, в състав

ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА

като изслуша докладваното Костадинка Недкова т. д. N 944 по описа за 2021г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл.288 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца "ВГ-4" ЕООД против решение № 183/12.11.2020 г. по в.т.д. № 445/2020 г. на Апелативен съд - Варна, с което се потвърждава отхвърлително решение № 161/19.02.2020 г. по т.д. № 1733/2018 г. на Окръжен съд – Варна.
Касаторът твърди, че обжалваното решение е вероятно недопустимо, съответно неправилно, като незаконосъобразно. Претендира направените разноски за всички инстанции.
Ответникът по жалбата и по делото, „Енерго-Про Продажби" АД, депозира отговор на касационна жалба, с който заявява, че не са налице основанията за допускане касационно обжалване на въззивното решение. Алтернативно намира същата за неоснователна. Претендира сторените по делото разноски.
Ответникът по жалбата и трето лице - помагач на страната на ответника, „НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ“ ЕАД, депозира отговор на касационна жалба, с който заявява, че не са налице основанията за допускане касационно обжалване на въззивното решение. Алтернативно изразява становище за неоснователност на жалбата.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното:
Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.
Апелативният състав е приел за безспорно в производството сключването между страните на договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 86 от 11.06.2009г., по силата на който „Е. ОН България Продажби“ АД /сегашно наименование - „Енерго - Про Продажби“ АД/ се задължава да изкупува произведената електрическа енергия от “ВГ-4“ ЕООД за срок от 15 години. В чл.18, ал.1 - ал.4 от договора за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник от 11.06.2009г., страните са определили цена за изкупуване на електрическа енергия по решение № Ц-04 от 30.03.2009г. на ДКЕВР. Уговорен е и 15 - дневен срок за плащане на задължението на купувача след получаване на фактура /чл. 24 от договора за изкупуване/. С дебитно известие № 98 от 31.10.2015г. към фактура № 96 от 12.10.2015г., издадено от „ВГ-4“ ЕООД, последният коригирана дължимата сума за произведената електрическа енергия за м. септември 2015г. на 162 378.91 лева с ДДС /л. 45/. В производството е безспорно, че претендираната сума за електрическа енергия от 758.040 МВтч за м. септември 2015г. е произведена след достигането на 2250 годишни ефективни часа, както и че същата е платена от „Енерго-Про Продажби“ АД по цена за излишък на балансирания пазар, за което е издадената фактура № 96 от 12.10.2015 г. от страна на „ВГ-4“ ЕООД.
Въззивният състав е определил за спорен в производството единствено въпросът относно възможността за попадане в две ценови категории, съответно до достигане на 2 250 годишни ефективни часа и след това, по повод на претенцията на заплащане на доставената електрическа енергия от „ВГ-4“ ЕООД за м. септември 2015г.
При изграждане на своите правни изводи апелативният състав е съобразил, че след отмяната на решение № СП-1 от 31.07.2015г. на КЕВР, с ново решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР е определено повторно нетното специфично производство на електрическа енергия. Счел е, че последното представлява индивидуален административен акт и се ползва с предварителна изпълняемост, съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 9 ЗЕ. Според него, нетното специфично производство на електрическа енергия за съответните групи производители, за които са определени преференциални цени с Решение № Ц-10 от 31.03.2010 г. на ДКЕВР, следва да бъде установено въз основа на производителността на инсталацията, съответно наличния ресурс на първичния енергиен източник, работещи до и над 2 250 часа. Въззивният съд е приел, че Решение Ц-13 от 28.06.2006 г. ДКЕВР определя преференциална цена за продажба на електрическа енергия, произведена от вятърни централи, съобразявайки се най-вече със средната годишна производителност на ветровите генератори и размера на инвестиционните разходи. Също така е констатирал, че с решението се определят два вида преференциални цени за електрическа енергия, произведена от ветрови генератори - за ветрови генератори с пълни ефективни годишни часа на работа до и над 2 250 часа /позовал се е на определение № 91 от 12.02.2019 г. на ВКС по т. д. № 868/2018 г., II т. о., ТК/.
Посочил е, че в чл.18, ал.3 на договора за изкупуване на електрическа енергия, страните са определили цена на изкупуваната електрическа енергия по т. 2.1. от решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР, изменена с решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР и решение № Ц-018 от 31.03.2018 г. на ДКЕВР, която е в размер на 188.29 лв./МВтч без ДДС и представлява първоначално определената цена за работа на ВяЕЦ с режим до 2250 пълни ефективни годишни часа на работа. Намерил е, че отнапред самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник за централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност.
При това положение е заключил, че за ВяЕЦ на ищцовото дружество, съгласно т. 2.1. от Решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа преференциалната цена за изкупуване на произведената електрическа енергия е 189 лв./МВтч без ДДС /сходна с тази по решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР - 188.29 лв./МВтч без ДДС /.
В мотивната част на атакуваното въззивно решение съдът е посочил, че след влизането в сила на изменената редакция на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ от 24.07.2015 г. постигнатата между страните договореност по чл. 18, ал. 3 от договора за изкупуване на електрическа енергия, че след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа на работа на електрическата централата за следващите пълни ефективни часа на работа до края на календарната година произведената електрическа енергия да се изкупува по втора преференциална цена, не намира приложение, тъй като противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. Позовал се на мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ, където изрично е разписано, че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата“ с „нетно специфично производство на електрическа енергия“ цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР“. Посочил е, че целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните /позовава се на решение № 226 от 09.11.2017г. по в. т. д. № 303/2017г. на АС-Варна, решение № 15 от 12.01.2018г. по в. т. д. № 527/2017г. на АС-Варна и други/.
С оглед на горното, решаващият състав е намерил възраженията на дружеството производител за едновременно приложение на две преференциални ценови категории за календарната година, съответно при работа на електрическата централа до и над 2250 ефективни часа, за неоснователно. Счел е, че преференциалната цена се прилага за производство на електрическа енергия до достигане на 2 250 годишни ефективни часа - 188.29 лева/МВтч, а след този период – изкупуването е по цена за излишък на балансиращия пазар. Съобразно установената фактическа обстановка, въззивният съдебен състав е приел за установено, че процесният ВяЕЦ на „ВГ-4“ ЕООД е достигнала пълни годишни ефективни 2 250 часа за работа за 2015г., поради което произведената енергия в размер на 758.040 МВтч за м. септември 2015 г. следва да бъде заплащана по цени на балансиращия пазар, публикувани в сайта на Електроенергийния оператор. Намерил е за признат и съответно безспорен и фактът на полученото плащане, предложено от ответника като цена, определена по данните на НСП, поради което е приел, че произведената от ищцовото дружество електрическа енергия за м. септември по фактура № 96 от 12.10.2015 г., е надлежно заплатена /което не се и оспорва в производството/. Съответно е счел, че съобразно заплащането по цени на балансирания пазар, производителят е получил гарантираната му от закона преференция на енергийния пазар.
Апелативният състав е изложил и допълнителни аргументи, че процесните решения № СП-1 от 31.07.2015 г. /в действаща му т. 1. 8 / и № СП-5 от 28.03.2019 г. /заменило отменената т. 1.7/ имат пояснителен характер и само оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция производство. Посочил е, че в първоинстанционното производство липсва наведено от ищцовото дружество искане за упражняване на косвен съдебен контрол върху валидността на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, по реда на чл. 17, ал. 2 от ГПК. Счел е, че дори и решенията да не са издадени, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба. При отчитане на предварителното изпълнение на още нестабилното второ решение, така и при възприемане на всички възражения срещу актовете на КЕВР, в това число и липсата на окончателно произнасяне по действителността на второто решение, е прието, че няма основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа. Намерил е, че такова основание ще възникне само, ако след евентуална отмяна на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, се увеличи лимита, което би представлявало ново основание на претенция на ищеца.
Въззивният състав е намерил за неоснователни и доводите за наличие на основание за спиране на производството по делото, поради предварителната изпълняемост на индивидуалните административни актове на КЕВР, съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. Позовал се е на съдебната практика на касационната инстанция, където се приема, че обжалването на административния акт е ирелевантно за междувременно регулираните с акта субективни права, поради което не представлява предпоставка за спиране на гражданското дело по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК /цитира определение № 597 от 30.09.2019 г. на ВКС по ч. т. д. № 1628/2019 г., II т. о., ТК, определение № 442 от 30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. на ВКС, определение № 498 от 29.09.2015 г. на ВКС по ч. т. д. № 2034/2015 г. на ВКС, определение № 514 от 01.10.2015 г. на ВКС по ч. т. д. № 2701/2015 г. на ВКС/. Съобразил е, че към момента на произнасянето му не е постановено решение по адм. дело № 2016/2020г. по описа на ВАС, което има за предмет произнасяне по законосъобразността на някои части от решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР.
В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се посочени следните правни въпроса, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?". Твърди противоречие с определение № 410 от 27.09.2019 г. на ВКС по ч.т.д. № 1813/2019 г. I т.о., ТК, определение № 40 от 18.01.2018 г. по ч.т.д. № 2586/2017 г., I т.о., ТК, и определение N° 25 от 10.01.2013 г. на ВКС по ч.гр.д. № 795/2012 г., IV г.о., ГК, решение № 355 от 12.06.2020 г. по т.д. № 794 / 2018 г. на V състав на ОС-Варна; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ех 1еде) правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение?; 5/ Допустимо ли съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?". Касаторът се позовава на наличието на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /по въпрос 1-ви/ и по чл.280, ал.1, т.3 /по останалите въпроси/ ГПК.
Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното:
Първият и последният въпрос, касаещи приложението на чл.229, ал.1,т.4 ГПК, са относими към преценката за евентуалната недопустимост на обжалваното решение по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че липсва поддържаната от касатора евентуална недопустимост на атакувания акт, който той не е постановен в противоречие с даденото в ТР №1/09.07.2019г. по т. д. №1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение и е в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073 от 16.11.2021г. по т.д. №1184/2020г. на І т.о., определенията по ч.т.д. №1628/2019г., ч.т.д. №985/2021г., ч.т.д. №429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и други. В цитираната практика на ВКС е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ решение №СП-1/31.07.2015г. и решение №СП-5/28.03.2019г. /след отмяна на решение №СП-1/31.07.2015г. /в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа/. С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Следва да се има предвид, че посоченото от жалбоподателя определение по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV г.о. на ВКС е неотносимо към поставения въпрос, доколкото е постановено по различен правен спор, а цитираните от същия определенията по чл.288 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 2011г. по тълк. д. № 1/ 2010г. на ОСГТК на ВКС, не съставляват практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, каквато не представляват и актовете на долните инстанции. С оглед горното, не са налице сочените предпоставки по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК и чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК.
Останалите въпроси, касаещи приложението на чл.17, ал.2 ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обуславящи за изхода на спора, поради което не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Решаващият състав на апелативния съд, противно на съдържащите се във въпросите твърдения, не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от „нарочен иск“, за да бъде осъществен този контрол, но е счел, че процесните решения № СП-1 от 31.07.2015 г. /в действаща му т. 1.8 / и № СП-5 от 28.03.2019 г. /заменило отменената т. 1.7/ имат пояснителен характер и само оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция производство. Приел е, че дори и решенията да не бяха издадени, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на печалба. При отчитане на предварителното изпълнение на още нестабилното второ решение, така и при възприемане на всички възражения срещу актовете на КЕВР, в това число и липсата на окончателно произнасяне по действителността на второто решение, е прието, че няма основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа. Съдът е намерил, че такова основание ще възникне само, ако след евентуална отмяна на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР, се увеличи лимита, което би представлявало ново основание на претенция на ищеца. С оглед липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, не следва да бъдат обсъждани наведените във връзка с тези въпроси допълнителни селективни критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК - т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС.
Предвид изложеното, въззивното решение не може да бъде допуснато до касационно обжалване.
Въпреки изхода на спора, на ответника по касацията не следва да бъдат присъждани разноски, тъй като липсват доказателства такива да са направени за настоящата инсатнция.
Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд
О П Р Е Д Е Л И

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 183/12.11.2020 г. по в.т.д. № 445/2020 г. на Апелативен съд - Варна.
ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.