3 Р Е Ш Е Н И Е № 159 гр. София, 30 юни 017 година Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на четиринадесети юни две хиляди и седемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БЛАГА ИВАНОВА ЧЛЕНОВЕ: РУМЕН ПЕТРОВ ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Тома Комов изслуша докладваното от съдия Валя Рушанова наказателно дело № 531/2017 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на основание чл. 346, т. 2 от НПК по жалба на служебния защитник на подсъдимата С. П. З. и допълнение към същата срещу нова присъда №3 2 от 06.02.2017 г. на Софийски градски съд, по внохд №3833/2016 г. по описа на същия съд. Заявяват се касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Твърдението за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила се подкрепя с довод, че не е установен точния размер на инкриминираната сума. Оспорва се процесуалната дейност на съда във връзка с приемането на фактическото обстоятелство, че именно подсъдимата е присвоила сумата, без да бъдат събрани доказателства противоположни на обвинението. Извършена е била неправилна оценка на показанията на свидетелите Н., П., Н. и И., които са противоречащи едни на други. На основата на неправилно изведената фактология съдът неправилно е приложил материалния закон, тъй като подсъдимата не е имала качеството „длъжностно лице”, по смисъла на Наказателния кодекс, а била съвместявала и осъществявала функциите на фактически отчетник, според посочената от защитата съдебна практика. Отправя се възражение и относно неприлагането на чл. 9, ал. 2 от НК от въззивната инстанция с оглед ниския размер на инкриминираната сума. Явната несправедливост на наложеното наказание се аргументира с липсата на умисъл, тъй като взетите от подсъдимата пари са били остатък от полагащата й се заплата. Иска се отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимата. В съдебно заседание служебния защитник на подсъдимата С. З. поддържа жалбата по изтъкнатите в нея доводи. Акцентира се върху неправилното приложение на материалния закон от въззивната инстанция и невиновното поведение на подсъдимата. Подсъдимата С. З., редовно призована, не се явява. Представителят на Върховна касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна, като посочва, че въззивната присъда е правилна и законосъобразна. Твърди, че качеството „длъжностно лице” при подсъдимата е категорично установено и е налице съставомерност на извършеното деяние. Моли въззивният съдебен акт да бъде оставен в сила. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в жалбата, изложените от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 от НПК, намери следното: С присъда от 08.06.2016 г. по нохд № 19041/2014 г. по описа на Софийски районен съд подсъдимата С. П. З. е била призната за невиновна в това, че на неустановена дата в периода от 31.08.2013 г. до 02.09.2013 г. в [населено място],[жк], [улица], № 19, от бистро „Д.”, находящо се в спортен комплекс”Д.”, в качеството на длъжностно лице „барман, присвоила чужди парични средства (собственост на [фирма]) в размер на 427,16 лв., поверени й в това качество да ги пази и управлява, като случая е маловажен, поради което я оправдал по обвинението да е извършила престъпление по чл. 204, б. „а”, вр. с чл. 201 от НК. По протест на прокурор е образувано внохд № 3833/2016 г. по описа на Софийски градски съд, по което след отмяна на първоинстанционния съдебен акт, е постановена атакуваната пред ВКС присъда. С нея подсъдимата С. П. З. е призната за виновна в това, че на горепосочената дата и място и в същото си длъжностно качество, присвоила чужди – собственост на [фирма], представлявано от Т. К. Н., парични средства в размер на 167,10 лв., поверени й да ги пази и управлява, като случаят е маловажен, поради което и на основание чл. 204, б. „а”, вр. с чл. 201 от НК и чл. 54 от НК и е наложено наказание „пробация” по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и т. 2 от НК: „задължителна регистрация по настоящ адрес” за срок от 6 месеца с периодичност два пъти седмично и „задължителни периодични срещи с пробационен” служител за срок от 6 месеца. Съдът признал подсъдимата за невиновна и я оправдал по обвинението да е присвоила имущество на [фирма] [населено място] за разликата над 167,10 лв. до 427,16 лв. На подсъдимата са възложени и разноските по делото. Жалбата и допълнението към нея е насочено към проверка на съдебен акт по чл. 346, т. 2 от НПК – нова присъда на въззивната инстанция. Депозирани са в законоустановените срокове от връчване на съобщенията и са допустими. Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Развитите в жалбата доводи относно дадената от СГС оценка на доказателствените източници и направените въз основа на нея фактически изводи следва да се разгледат на плоскостта на основанието по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК – допуснати съществени процесуални нарушения. При проверка на въззивната присъда такива не се констатираха. Върховният касационен съд намира, че въззивната инстанция не е допуснала посочените процесуални нарушения при проверката и оценката на събраните доказателства, като въззивният съд е изпълнил в пълен обем процесуалните си задължения за обективно, всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото. Градският съд не се е задоволил със събраните пред районния съд доказателства, а е проявил сериозна активност, провеждайки съдебно следствие с допълнителен разпит на един от свидетелите за изясняване фактическата обстановка, давайки достатъчна възможност и на подсъдимата З. да защити своите права в процеса, като изложи нейната позиция по казуса. При извършената оценка от въззивната инстанция на свидетелските показания на Т. Н., В. П., И. Н. и Ю. И., дадени пред първоинстанционния съд, правилно контролираната инстанция е приела, че същите представляват достоверен и сигурен източник на информация, тъй като показанията се отличават с последователност, логичност и в корелация с останалия доказателствен материал по делото. Съдържащите се в материалите по делото протоколи за ревизии и инвентаризации протоколи за установени липси, трудов договор и длъжностна характеристика, надлежно оформени и подписани от управителя на бистрото и от служителите представляват годна основа за изграждане на фактически изводи. Те отразяват фактически данни, свързани с дейността на служителите на фирмата при установяване на липсващата инкриминирана сума от заведението и еднозначно установяват начина на отчитане на средствата и конкретният кръг от служебните задължения на подсъдимата. Поведението на подсъдимата З., която не се е върнала на работа, за да отчете приходните средства от нейните два работни дни, дало основание на управителя на фирмата, свидетеля Н., да сформира комисия заедно със свидетелите П., Н. и И., които впоследствие установили липсващите пари от касата в бистрото. Създаденият работен график и начинът на изпълнение на задълженията като барман в заведението, където работела подсъдимата недвусмислено установяват, че именно тя е била на смяна и единствено тя е могла да се разпорежда с поверения й паричен оборот на бистро „Д.”. По този начин съдът е установил точно поведението и действията на подсъдимата през инкриминирания период. Възражението за неправилна процесуална дейност по оценката на доказателствата във връзка с точния размер на предмета на престъплението, също е неоснователно. Впрочем, касационната инстанция констатира техническа грешка при изчисляването на инкриминираната сума от въззивния съд, тъй като размерът на оборота от двата дни - 30 и 31.08.2013 г., в които подсъдимата е изпълнявала задълженията си съответно е бил 104,87лв. и 87,07лв., като общия сбор се равнява на 191,94лв., а не приетата от въззивната инстанция сума от 167,10 лв. Доколкото коректната сума се явява по – голяма от тази, за която подсъдимата е призната за виновна и доколкото липсва протест, този пропуск на съда не може да бъде отстранен, тъй като това би довело до недопустимо утежняване на правното й положение. Независимо от техническата грешка при изчисляване на общия размер от оборотите за 30.08.2013г. и 31.08.2013г., правилно въззивният съд е защитил извода си, че именно оборотите от двата дни са предмет на присвояването от страна на подсъдимата, като към извършената от него оценка на писмените доказателства/ преписите на касовата книга за двата дни/ и показанията на св. Н. не може да бъде отправен упрек. При установяване на решаващите факти относно авторството на деянието, въззивният съд е анализирал в достатъчна степен доказателствената съвкупност, в която с решаващо значение са данните от гласните доказателствени средства и приложените писмени доказателства, чрез които е установил неправомерните й действия през дните, в които е била на работа. След като е установил по несъмнен начин, че са налице доказателства подсъдимата да е осъществила състава на повдигнатото от обвинението деяние, тя правилно е била осъдена по него. Софийският градски съд не е допуснал претендираните в касационната жалба нарушения на процесуалните норми, тъй като е стигнал до този извод чрез всички допустими и относими доказателствени материали в обсега на въззивната му проверка по чл. 313 и чл. 314 от НПК. Наведените доводи, подкрепящи касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 от НПК, се защитават с доводи за обективна несъставомерност на деянието, поради липсата на елемента”длъжносно лице” при подсъдимата. Възражението не може да се сподели. В рамките на приетата фактология, градският съд правилно се е позовал на константната съдебна практика, че длъжностното качество може да възникне не само въз основа на писмен акт, но и въз основа на устно възлагане на работа, свързана с пазене и управление на чуждо имущество. Не се изисква връчването и поверяването на имуществото да е станало с нарочен формален писмен акт, а е достатъчно длъжностното лице да е встъпило в изпълнение на функциите си по пазене и управление на чуждото имущество. Установено по делото е, че подсъдимата С. З. е изпълнявала длъжността „барман” в бистро „Д.” по силата на сключен трудов договор № 8 от 31.07.2013 г. с фирма [фирма], като срещу съответното възнаграждение започнала да извършва възложената й работа като барман, съгласно посочените изрично в длъжностната характеристика трудови права и задължения, с които тя изрично се запознала и подписала. Установено е, че в съответствие с въпросния трудов договор и длъжностната характеристика на подсъдимата З. е било възложено да бъде материално отговорно лице. С тази цел й били предоставени да пази и съхранява стоки и инвентар, в частност и парични суми от оборота на заведението, които заедно със зачислени допълнителни парични средства се налагало да се разплаща на съответните доставчици при необходимост. Именно в тази връзка и с изпълнение на възложените й задължения, обектът на престъплението е бил изцяло в нейна власт, в посочения период 30 – 31.08.2013 г., като е имала задължението на 02.09.2013 г. оборота да бъде предаден и отчетен, но в конкретната ситуация това не е било сторено от нея. По делото безспорно е доказано, че е налице е фактическо разпореждане с имущество, поверено на подсъдимата, за да го пази и управлява – вземане на парични средства от приходите в касата без знанието на работодателя. Именно това имущество се явява чуждо за подсъдимата, като едновременно с това пазенето и своенето на парите се явява и същинския елемент от служебната й дейност. Присвояването се явява производно на службата или работата, осъществявана от съответното длъжностно лице в съответната организационна структура, тъй като при длъжностното присвояване поначало деецът едновременно с присвояването нарушава и свое служебно задължение. Въззивният съд подробно е анализирал и преценил фактите и с основание е счел, че подсъдимата З. следва да носи наказателна отговорност за присвояване на наличните парични суми от оборота на заведението в качеството на длъжностно лице по смисъла на чл. 93, т. 1, б. „б” от НК, въз основа на възложената й работа. Не могат да бъдат споделени и аргументите на защитата за несъставомерност на деянието от субективна страна. Известно е, че за наличието или липсата на вина и по – специално на умисъл решаващо значение имат не обясненията на дееца, а обективно реализираното от него поведение.В настоящия случай действията на подсъдимата не оставят съмнение в умисъла й да присвои чуждите средства- – парите са се намирали единствено в нейна фактическа власт и само тя е имала обективна възможност да се разпорежда с тях, била е задължена да ги предаде на конкретна дата, което същата не е изпълнила и впоследствие въобще не се върнала повече на работа. Въззивната инстанция законосъобразно е приела, че извършеното от подсъдимата З. не е формално осъществяване на признаците на състава по чл. 204, б. „а” от НК, поради малозначителност. Направено е аргументирано разграничение, защо не са налице предпоставките за приложението на чл. 9, ал. 2 от НК, тъй като стойността на предмета на престъплението не е единственото обстоятелство, което е от значение за решаването на този въпрос, с оглед доказаното присвояване на инкриминираните средства от подсъдимата, настъпилите вредни последици, както и обществената опасност на извършеното. Видно от приложеното свидетелство за съдимост, престъплението не е изолирана дейност в поведението на подсъдимата, въпреки, че на два пъти е освобождавана от наказателна отговорност по чл. 78а от НК. Защитимите обществени отношения и конкретно реализираната от подсъдимата престъпна проява обуславят извод за по – висока степен на обществена опасност на деянието, което в случая, изключва възможността от приложението на чл. 9, ал. 2 от НК. Що се отнася до възраженията във връзка с касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК, в жалбата и допълнението към нея не са изложени конкретни аргументи извън твърдението, че наказанието е явно несправедливо. Обстойният прочит на материалите по делото показва, че при индивидуализацията на наказанието въззивният съд е съобразил всички обстоятелства от значение за вида и размера му без да надценява някои от тях за сметка на останалите. Отчетена е конкретната обществена опасност на дееца, спецификите на реализираната от подсъдимата дейност, данните от справката за съдимост, като наказанието е формирано при превес на смекчаващите вината обстоятелства. При съобразяване и на изтеклия значителен период от време от извършване на престъпното деяние, спрямо подсъдимата З. е постановена справедлива присъда като не се констатират каквито и да са основания за неговото намаляване. Предвид изложеното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК, ВКС, първо наказателно отделение, Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА присъда № 32 от 06.02.2017 г. на Софийски градски съд, НО, постановена по внохд № 3833/2016 г. по описа на същия съд. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: