Р Е Ш Е Н И Е
№ 94
Гр.София, 04 март 2013 г.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори февруари, две хиляди и тринадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА КЪНЧЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА
БИСЕР ТРОЯНОВ
При участието на секретаря ПАВЛОВА
В присъствието на прокурора ГЕБОВ
Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 41/13 г.
и за да се произнесе, взе предвид следното:
С присъда № 286/ 14.11.12 г.,постановена от ОС-Стара Загора /СзОС/ по В.Н.О.Х.Д. 1240/12 г., е отменена оправдателна присъда № 115/ 21.05.12 г., постановена от РС-Стара Загора /СзРС/ по Н.О.Х.Д.1287/11 г., подсъдимият Е. Н. А. е признат за виновен и осъден за извършено от него престъпление по чл.211,пр.1 вр.чл.209,ал.1 вр.чл.18,ал.1 НК и вр.чл.55,ал.1,т.1 и чл.54 НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от десет месеца, чието изтърпяване е отложено на основание чл.66,ал.1 НК за три години, считано от влизане на присъдата в сила.
Недоволен от така постановения съдебен акт е останал подсъдимият, който го атакува чрез своя защитник, адвокат Н., с изтъкване на всички касационни основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Конкретно искане към ВКС в жалбата не е отправено. Постъпили са два броя допълнения към нея, изготвени от адвокати Н. и В. като пълномощници на подсъдимия, с разработване на същите касационни основания. Иска се или присъдата да бъде отменена и подсъдимият да бъде оправдан поради несъставомерност на деянието според адвокат Н., или поради допуснати толкова съществени нарушения на процесуалните правила, че само оправдателна присъда е в състояние да ги санира, според адвокат В., или, според двамата- присъдата да бъде отменена и делото да бъде върнато за ново разглеждане.
Постъпила е жалба и от частната обвинителка Д. В., чрез нейния повереник, адвокат Б., с оплакване за явна несправедливост на наложеното на подсъдимия наказание по размер-занижено и по начин на изтърпяване-условно. Настоява се отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане.
В съдебно заседание пред ВКС частната обвинителка и нейният повереник поддържат своята жалба и молят тази на касатора да бъде оставена без уважение.
Самият подсъдим и неговите защитници Н. и В., поддържат жалбата и допълненията към нея, с отразените в тях аргументи. Молят жалбата на противната страна да не бъде уважавана.
Представителят на ВКП счита, че присъдата следва да бъде оставена в сила.
Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид жалбите, допълненията към тях и изтъкнатите аргументи, като съобрази становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото, в рамките на компетенциите си по чл.347 НПК, намира за установено следното:
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЯ НА чл.348,ал.1,т.2 НПК.
Същите изхождат от защитата на касатора и могат да бъдат разделени на две- позоваване на абсолютни процесуални нарушения по смисъла на процесуалния закон и на съществени такива, довели до същностно накърняване на участието на подсъдимото лице в процеса и в частност, до невъзможност за правилно упражняване на правото на защита.
1/ По оплакванията за абсолютни процесуални нарушения.
Най-напред касационната инстанция се счита задължена да вземе отношение по релевирани възражения от типа на споменатите, тъй като потенциално уважаване на същите би предопределило изхода на спора в посока на отмяна на съдебния акт или актове и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на съответния съд. Веднага трябва да бъде изразено несъгласие с тезата на защитника на подсъдимия, адвокат В., твърдящ необходимост от оправдаване на лицето, независимо от констатиране на абсолютни процесуални нарушения. Според него така биха били преодолени всички процедурни неблагополучия по делото, повлияли негативно върху положението на касатора и в най-пълен обем биха били защитени неговите процесуални права. Според ВКС обаче, при положение, че бъдат счетени за състоятелни възраженията за незаконен състав /на адвокат В./ и нарушаване тайната на съвещателната стая от страна на второинстанционния съдебен състав /на адвокат Н./, присъдата на същия, постановена при тези обстоятелства, би била белязана с флагрантни процедурни пороци, охарактеризирани от процесуалния закон като абсолютни, че не би съществувал съдебен акт, който да бъде разглеждан по същество от ревизиращата инстанция. Ерго, не би могло да има оправдаване по посочения от адвокат В. начин.
Адвокат Н. от своя страна отправя искане за оправдаване на А. поради несъставомерност на неговото поведение, сочейки и абсолютни процесуални нарушения, и такива, свързани със съществени доказателствени грешки на решаващия второинстанционен съд, които са довели до опорочаване на волята му, повлияла и върху неправилно приложение на материалния закон. Наред с казаното по-горе, ако върховната съдебна инстанция по наказателни дела се съгласи с аргументацията на защитата, няма как да пристъпи към директно оправдаване на лицето. Последното е възможно да стане само, ако липсват пороци на съдебния акт, водещи до необходимост от отмяна на същия и връщане на делото за ново разглеждане и ако приетата фактология по престъпната дейност е несъставомерна-чл.354,ал.1,т.2,пр.посл.вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК.
А/ В допълнението, изготвено от адвокат Н., се набляга на нарушаване на тайната на съвещателната стая от страна СзОС. Ако това оплакване се възприеме за основателно, то би насочило към наличие на абсолютно процесуално нарушение, в съответствие с нормата на чл.348,ал.3, т.4 НПК. Част от отговора на този проблем е даден по разпореждане от 26.11.12 г. на председателя на съдебния състав на въззивната инстанция, във връзка с отправено искане от защитата за поправка на протокол от съдебно заседание на 14.11.12 г. Според разпореждането, след отстраняване на страните, съдебният секретар, за който в допълнението към жалбата се твърди, че не е напуснал залата, излязъл от друга врата, а съдът останал да се съвещава в съдебната зала, тъй като към нея няма съвещателна стая. След произнасяне на състава председателят напуснал залата, с цел да повика съдебния секретар.
Според отправеното пред СзОС искане, освен казаното се твърди, че в хода на съвещанието председателят излязъл и водил разговор с неизвестна жена в коридора. Тези факти само се нахвърлят пред ВКС, със заявка, че могат да бъдат проверени чрез охранителните камери на съда. В съдебно заседание пред висшата инстанция доводът не търпи развитие и не се държи на изискване на записите от охранителните камери за негово потвърждаване. Съдебният протокол не е намерил допълнение в искания от защитата смисъл и следователно той е писмено доказателствено средство, което следва да бъде тълкувано по отразения в него начин- оттегляне само на съда /л.45 от второинстанционното съдебно производство/. Ето защо третираното твърдение за нарушаване тайната на съвещателната стая не се установява по доказателствен път да е състоятелно.
Б/ В допълнението към жалбата, изготвено от адвокат В., се претендира наличие на изключително съществено процесуално нарушение, такова от категорията на абсолютните- постановяване на въззивното решение от незаконен състав. Същото се обосновава с обстоятелството, че в процесния съдебен състав участва съдия И. К., член на състав и докладчик по частно гражданско дело № 281/02 г.по описа на СзОС, по което е постановено определение № 37/11.02.11 г. Видно от същото, е разглеждана същността на запис на заповед за 52 000 щатски долара, издаден на 22.11.00 г. от Д. В. Ж., отменено е определение от 30.01.02 г., постановено по ч.гр.д.238/ 02 г.по описа на СзРС, оставена е без уважение молбата на А. за издаване на изпълнителен лист против Д. Ж. В. и е обезсилен издаденият такъв. Този акт е окончателен.
Видно от разпоредбата на чл.29,ал.1 НПК, не е налице някое от абсолютните основания за отвод на съдия К.. Естествено се поставя въпросът за присъствие на друго обстоятелство или обстоятелства, въз основа на които може да се счита, че тя е предубедена или заинтересована пряко или косвено от изхода на спора, което да я прави отводима на основание чл.29,ал.2 НПК. Според защитата, и това е вярно, посоченият запис на заповед е част от фактите по обвинението по настоящото наказателно дело. Вярно е освен това, че в обвинителния акт и в мотивите към присъдата е споменато ч.гр.д.281/02 г. Оттук се прави автоматичен извод за предубеденост на съдия К..
ВКС не може да подмине неспоменато от защитата обстоятелство, че няколко съдии от СзОС са се отвели на основание чл.29,ал.2 НПК /извън отвелите се на основание чл.29, ал.1 НПК/, когато по линия на случайното разпределение на делата въззивното производство се е падало за разглеждане на тях като докладчици. При отводите е изтъквано наличие на висящ граждански спор между подсъдимия и частната обвинителка, за който съответните магистрати са били сезирани да се произнасят-П. З. и А. Т.. Това е тяхно право и настоящата инстанция не може да изследва неговата обоснованост.
Въпросът е доколко произнасянето на съдия И. К. по цитираното вече частно въззивно гражданско производство е повлияло върху формиране на нейното становище по настоящото наказателно дело. Липсата на безпристрастност и респективно наличието на предубеденост, извън законово приетите такива, очертани в ал.1 на чл.29 НК, трябва да бъдат установявани като пряко изхождащи от определено поведение, не само механично твърдени. На една плоскост при това е преценката, когато самият съдия счита, че следва да се отведе, защото няма да е в състояние да бъде незаинтересован от изхода на спора, а на друга- когато страните или някоя от тях заявява подобно обстоятелство.
Разбира се, последното в случая се мотивира чрез разясненото вече определение № 37/11.02.11 г., по частно гражданско дело 281/02 г. Преценката на съдържанието на същото, несъмнено относимо съм процесния наказателен спор, не създава у ВКС непоколебимо убеждение за реализирана предубеденост у съдия К.. Предубеждението означава преднамерено изградено отрицателно отношение към нещо, което залага в себе си предрешаване на резултата.
Настоящият наказателен процес е значително по-обширен от изразената с участие на съдия К. преценка по запис на заповед от 22.11.00 г. и включва, според мотивите на въззивната присъда, фактически и правни действия, обуславящи въвеждане и поддържане на заблуждение у пострадалата, свързани с издаване на други записи на заповед. Това е така, независимо от твърдението по обвинението, че вредата е в размер на левовата равностойност на 52 000 щатски долара. Осмислянето на престъпното поведение, квалифицирано като измама, не може да подкрепи позиция за зависимост, изводима от съдържанието на третираното гражданско определение, тъй като предметът на делото по него е бил разглеждан в съвсем друг ракурс. В подобна насока е и изложеното от представителя на ВКП възражение за липса на директна екстраполация при обсъжданото определение и настоящото наказателно производство.
Отделен е въпросът, но той е по същество, как, предвид приетото в частното гражданско дело, се е стигнало до разкриване на измамливо поведение на подсъдимия, все с мнението на съдия К.. Недоброто познаване на правото обаче, допускане на логически грешки и незаконосъобразна аргументация на един съд не правят негови членове пристрастни към изхода на спора, а е проблем, решим по съществото на производството, чрез инстанционна или по извънреден ред процесуална регламентация. Водим от тези съображения, ВКС не може да се съгласи, че е налице абсолютно процесуално нарушение по смисъла на чл.348, ал.3,т.3 вр.ал.1,т.1 НПК.
В/ Все в светлината на коментирания второинстанционен съдебен състав ВКС желае да разсъждава по още един довод по допълнението към жалбата, изготвено от адвокат Н., който, макар и да не набляга на процесуално нарушение от категорията на абсолютните, твърде се доближава до него. Изложено е възражение, че съдебният акт на СзОС е постановен в нарушение на чл.6 §1 от ЕКЗПЧОС в частта, в която се предвижда решаване на делото от съставен в съответствие със закона съдебен състав. И това било така, тъй като макар и формално Д. Х., И. К. и Р. Т. да са съдии в Окръжен съд- Стара Загора, въз основа на разпоредбата на чл.84,ал.2 ЗСВ в него са оформени отделения, специализирани в разглеждане на наказателни, граждански и търговски дела, като тези магистрати не са част от наказателното отделение. Това поставяло сериозни проблеми във връзка с обстоятелството, че в поредица свои актове-присъди, разпореждания и определения, специализираните в наказателната материя съдии от СзРС и СзОС са се произнасяли все в една насока-липса на състав на престъпление.
Казаното не може да бъде споделено. Поначало е вярно, че съдиите Х., К. и Т. са членове на търговско отделение на Окръжен съд- Стара Загора към деня на провеждане на съдебно заседание на СзОС-14.11.12 г., когато е и оповестена присъдата. Това е видно от известната на върховната съдебна инстанция по наказателни дела Заповед № 633/13.09.12 г., издадена от председателя на съда, съгласно която съдиите от ОС-Стара Загора са разпределени по отделения, в съответствие с разпоредбата на чл.84,ал.2 ЗСВ. Все от тази заповед може да се направи извод, че преди това съдия К. е била съдия в гражданско, не в наказателно отделение, тъй като й е указано до 01.09.12 г.да приключи гражданските дела, по които е докладчик.
Анализът на относимите към окръжна инстанция норми на устройствения ЗСВ водят до извод, че тя може да има обособени отделения, но може и да няма /по аргумент от чл.84,ал.2 ЗСВ/. Следователно специализацията е възможна и желателна, но не и задължителна. Разбира се, там, където тя е налице, следва да се спазва. Участието в наказателен състав /и обратно/ на съдия, който не е член на наказателно отделение обаче, но е част от съда изобщо, не води до съществен порок във формиране на съдебния състав, разглеждащ определена материя. Общо казано, съдиите в Окръжен съд биват избирани за магистрати в тази инстанция и следва да са в състояние да се занимават с всякакви дела в нея.
В конкретния случай разглеждането на делото от неспециализирани наказателни съдии може да бъде обяснено с обстоятелството, че настоящото производство е с тежка процесуална съдба поради своята дълготрайност. Наказателните съдии в окръжния съд не могат да участват и са изключени от компютърното разпределение поради факта, че вече са се занимавали с него. Не може обаче да се пристъпи към командироване на наказателен съдия от друг съд, защото липсата на специализиран в съответната материя съдия не е прогласена сред възможностите за командироване, предвидени в чл.87,ал.1 и 2 ЗСВ. Така че доводът на адвокат Н. в този аспект, изтъкнат в съдебно заседание пред ВКС, е несъстоятелен. Общият извод е, че съставът не е конструиран в нарушение на чл.6 § 1 ЕКЗПЧОС.
2/ По други оплаквания за допуснати процесуални нарушения по чл.348, ал.3,т.1 вр.ал.1,т.2 НПК.
А/ Несъответствие на обвинителния акт с разпоредбата на чл.246 НПК и ТР 2/02 г.на ОСНК на ВКС на РБ.
Това е първото от останалите възражения, подкрепени с допълнителна аргументация, по уточнение на имотната вреда, релевантното за измамата поведение на подсъдимия, действие на разпореждане от пострадалата В. и принципното неотговаряне на обвинителния акт на правилата за изготвяне на такъв, в какъвто смисъл има произнасяне на въззивна инстанция с връщане на делото на прокурора за отстраняване на подобен сочен недостатък. Приетото по атакуваната присъда в голямата си част е в рамките на изготвения обвинителен акт. Внимателният и доброжелателен прочит на същия установява, че инкриминираната вреда е левовата равностойност на 52 000 щ.д.- недължима сума по първия запис на заповед и че убеждавайки В., че той е скрит, унищожен, подсъдимият я въвел в заблуждение да подпише втори запис на заповед и пак с такава невярна информация е поддържал заблуждение при подписване на трети запис на заповед. Това е тезата по обвинението в есенциален план, като доколко то представлява престъпление, е съвсем друг въпрос. По този начин се е произнесла въззивната инстанция, въпреки твърденията на защитата за некачествен обвинителен инструмент. СзОС не го е приел за такъв и давайки отговор по него, на практика е отхвърлил аргументи за недопустимостта му.
ВКС не може да се солидаризира с казаното от повереника на частната обвинителка в съдебно заседание пред него, че състав на върховната съдебна инстанция по наказателни дела вече се е произнесъл по коментирания въпрос. Видно от решение №281/28.06.11 г. на 2 н.о.на ВКС на РБ, постановено по К.Н.Д.1519/11 г., произнасянето не е било за утвърждаване или не на качеството на обвинителния акт, а за невъзможността по чл.250, ал.1, т.2 НПК съдията-докладчик да проверява доказателствената съвкупност и съобразно нея да решава въпросите, свързани със съставомерността на деянието от една страна, а от друга- недопустимост в обсъжданата процедура да се обмисля обоснованост на обвинителния акт, тъй като тя пак е свързана с доказателствата по делото.
На последно място в тази част на изложението трябва да се отбележи, че дори и да бе констатирал съществени пороци в обвинителния акт, ВКС след изменения на процесуалния закон, публикувани в Д.в-к,бр.32/10 г., е оправомощен да върне делото само на първа или въззивна инстанция, не и на прокурора. Казаното, разбира се, не означава, че няма възможност да бъдат отстранени недостатъци в тотално неотговарящ на условията за изготвянето му обвинителен акт /какъвто процесният такъв не е/, но това трябва да бъде опосредено чрез преминаване на делото през разглеждане от съд по фактите.
Б/ Съществено противоречие между диспозитив и мотиви и между самите мотиви.
В допълнението към жалбата, изготвено от адвокат Н., се набляга на наличното на стр.12 от мотивите приемане на привидна новация, инициирана от А., чрез изготвяне на проект за запис на заповед, в който било вписано, че обезсилва само предходния такъв, заведен под регистрационен номер 3298 от 09.08.01 г., Нотариус 119- Т.К.; докато на друго място в мотивите се приема,че това отбелязване е по инициатива на нотариуса К.. По този начин се реализирал умисълът. Казаното е без особено значение, макар поначало доказателствената съвкупност да навежда на извод, че нотариусът е провокирал отбелязванията. Както по втория, така и по третия запис на заповед има подобно записване, но с различно съдържание. Не може обаче да се стигне до извод, че е налице съществено вътрешно противоречие в мотивите, което да е довело до нарушаване правото на защита на подсъдимия. Прочитът на делото установява какво по принцип съдът е имал предвид, включително и по отношение на поддържането на заблуждение, възпроизведено в диспозитива на присъдата.
Същото се отнася и за твърденията за неяснота относно това дали размерът на вредата е 52 000 или 31 000 долара. Съдилищата по фактите са приели, че В. дължи 31 000 долара, а въззивната инстанция е счела, че дължимите по първия неунищожен запис на заповед 52 000 долара са размерът на вредата. Последното е охарактеризираното като престъпно обстоятелство, поради което няма нужда да се третира повдигнатият от защитата въпрос за неизписване на мотиви относно законната лихва върху действително дължана от частната обвинителка просрочена сума.
Ползвайки обсъждането на клаузата за отмяна по записа на заповед за 31 000 щатски долара, СзОС е отправил упрек към мотивировката на СзРС, който бил приел, “в този запис на заповед също било отразено, че той обезсилва всички предходни такива, регулиращи парични задължения между страните”, докато всъщност се обезсилвал само предишния. Укорът е верен, предвид съдържанието на приложеното към делото писмено доказателствено средство, но следваше да бъде продължен и към прокуратурата, защото тя е приела казаното като факт в своя обвинителен акт-стр.6 от същия долу, а първостепенният съд само го е възпроизвел.
В/ Осъждане на А. по обвинение, по което не е привлечен като обвиняем и не фигурира в обвинителния акт; осъждане по непредявено обвинение.
Както вече бе отбелязано, за този съд няма съмнение, че на касатора е вменено с обвинителен акт престъпление измама- чрез възбуждане и поддържане у Д. В. на заблуждение относно обстоятелството, че при подписване на записи на заповед от 09.08.01 г.и 04.10.01 г., е отпаднало задължението й по подписания на 22.11.00 г.запис на заповед за сумата от 52 000 щатски долара, като този запис на заповед е несъществуващ. Същевременно, както правилно отбелязват защитниците на А. в допълненията към жалбата, на стр.12 от мотивите към въззивната присъда е приета привидна новация на задължението в гражданскоправен смисъл, а именно- след като длъжникът В. поема задължение в нов размер, касаторът„също в качеството си на страна-кредитор ще изпълни задължението си да признае отпадане на задължението в стария размер и да гарантира невъзможност да бъде претендирано същото, посредством връщане на удостоверяващите го документи на длъжника.”
По-нататък, в първия абзац на стр. 13 от мотивите, както е отразено в допълнението към жалбата, изготвено от адвокат В., съдът е възприел, че В. се е задължила на два пъти към подсъдимия с допълнителни-несъществуващи задължения, с което от обективна страна й е причинена вреда. И още, видно от обвинителния акт, а и от диспозитива на присъдата, подсъдимият е осъден за опит за измама, а не за довършено престъпление с настъпване на вредата. Опитът всъщност е обясняван по-късно, но казаното противоречие остава.
Изводи като описваните дотук, макар и да касаят приложението на правото, липсват в обвинителния акт и не може за първи път да се въвеждат при второинстанционно разглеждане не делото. С неспазване на тази максима недопустимо е разширено правното обяснение на случилото се, което не е вменявано на подсъдимия и срещу което той не е упражнил адекватно правото си на защита. Всъщност, това са неблагополучия, които обосновават липса на строго придържане на втората инстанция към фактологията и правната й трактовка, описани в обвинителния акт. В този смисъл е допуснато нарушение на процесуалния закон, съдържащо се в разпоредбата на чл.348, ал.3, т.1 вр.ал.1,т.2 НПК, но то може да бъде отстранено от настоящия съд.
Г/ Нарушения на чл.13,ал.1,чл.14,ал.1,чл.107,ал.5 и чл.305,ал.3 НПК и относимото към тях оплакване за постановяване на присъдата при драстично извращаване на фактите по делото.
- И в двете допълнения към касационната жалба са маркирани множество доказателства, които според защитата не са обсъдени от въззивната инстанция, довели са до неправилно формулиране на съдебната воля, наред с изопачено съдържание на някои от тях и в крайна сметка са повлияли върху незаконосъобразното осъждане на касатора.
Съгласно разпоредбата на чл.305,ал.3 НПК, в мотивите към присъдата на първоинстанционния съд се посочват установените обстоятелства, въз основа на кои доказателствени материали те са констатирани и какви са правните съображения за взетото решение. При противоречия в доказателствените източници се излагат съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят. Т.е., първата инстанция е съдебният орган, пред който се разглежда първоначално делото. Не е ясно какво ще бъде възприето от съда, изтъкваните от страните обстоятелства по фактите, доказателствата и правото касаят съдържанието на обвинението по обвинителен акт, разбор по събраните в открито съдебно заседание доказателства със съответен техен анализ, както и анализ по правото. Затова, при възприемане от страна на първостепенния съд на задължителните за него факти и ценими обстоятелства, както и тяхната интерпретация, той не е длъжен да отговаря на всички оповестени съображения на страните за и срещу обвинението, щом като е ясно кои са подкрепящите неговото решение фактори. Разбира се, няма пречка и да даде отговори.
Съгласно разпоредбата на чл.339,ал.1 НПК второинстанционният съдебен състав, доколкото има за предмет на ревизия постановена вече присъда на първа инстанция, е длъжен да отрази кратко съдържание на доводите, изложени от страните в съдебно заседание, наред с останалите обезателни реквизити на съдебния акт. Според нормата на чл.339,ал.2 НПК, когато потвърди присъдата, въззивният съд посочва основанията, поради които не приема доводите, изложени в подкрепа на жалбата или протеста-свързани с недоволство точно от атакувания съдебен акт.
Едновременно с това, според нормата на чл.339,ал.3 НПК, когато въззивната инстанция постановява нова присъда, прилагат се изискванията на чл.305 НПК. Описани по-горе, те установяват белези за необходимост от второинстанционна пълноценна преценка на доказателствения материал, с обсъждане на противоречията и ясна позиция за тяхното преодоляване, наред с отговор на доводите по протест и/или жалба.
Обсъжданото по принцип, пренесено към конкретния казус, установява, че въпреки твърденията на защитата, въззивната инстанция е изпълнила необходим минимум от вменените й с цитираната по-горе законова разпоредба задължения и няма липса на мотиви /формалното присъствие на мотивировка също е равносилно на липса на такава/, която всякога представлява нарушение на процесуалните правила от категорията на абсолютните по смисъла на чл.348,ал.3,т.2,пр.1 вр.ал.1,т.2 НПК. СзОС, доколкото е постановил нова присъда, е следвало да се съобразява с разпоредбата на чл.305,ал.3 НПК, обмисляна в светлината на съображенията по прокурорския протест и жалба на частния обвинител, възражението на адвокат Н. и изложеното от страните в съдебно заседание на 14.11.12 г. Действително, съдът не е отговорил на абсолютно всички изложени пред него аргументи, но пък е ясна позицията му по процесната фактология и обвинение и е даден отговор на проблемите, които съдебната инстанция е формулирала. Съвсем отделен е въпросът дали ВКС се съгласява с тези изводи.
-СзОС е взел предвид трите записа на заповед, приложени в кориците на ДП и е направил техен бегъл анализ, стъпвайки на липсата на нужда от подробен такъв поради спецификата на повдигнатото обвинение. Видно от доказателствата, съгласно първия запис на заповед, подписан и от А., и от пострадалата, но не като Д. Ж. В., а като Д. В. Ж., на 22.11.00 г., последната дължи 52 000 щатски долара на дееца и той на ръка ще получава отразени в документа суми, с посочени срокове на връщане.
Това е инкриминираният запис на заповед, който е приет за нищожен по гражданско-правен ред, но това обстоятелство не е оказало влияние на наказателния съдебен състав при формулиране на престъплението измама. В него са обърнати второто и третото имена на частната обвинителка, но при сравнение на ЕГН-то и на номера на личния й идентификационен документ, отразени за издател във всички записи на заповед, се установява, че става дума за Д. В.. Настоящият съд се интересува само от това обстоятелство и така дава отговор на подобно възражение в допълнението към жалбата, изготвено от адвокат В..
Вторият запис на заповед е приложен на л.136 от т.2 на ДП и е копие, тъй като оригиналът е унищожен. Но той може да се ползва като доказателствено средство, защото очевидно преди неговото унищожаване, документът е бил ксерокопиран от В.. Я. е източникът на въвеждането му в настоящото наказателно производство-адвокат-пълномощник на частната обвинителка. Този запис на заповед е за 39 000 щатски долара, подписан е само от В. на 09.08.01 г. и в него е предвидено на ръка да се заплащат на А. суми,определяни податно и за по-дълъг период от време от този по първия запис на заповед. Накрая на същия е отразено “Настоящата запис на заповед обезсилва всички предходни такива, урегулиращи парични задължения между страните.”
Третият запис на заповед е за 31 000 щатски долара, издаден е от В. на 04.10.01 г.и отново предвижда предаване на податно уточнени суми на ръка на подсъдимия. Накрая е направено записване “Този запис на заповед обезсилва предходната такава (зав.под Р..№ 3298 от 09.08.01 г. Нотариус № 119- Т.К.), урегулиращ паричните задължения между страните.” Тук няма място за съмнение какво се обезсилва.
- Въззивната инстанция е приела, че касаторите са имали предходни отношения помежду си, свързани с продаване на имот и че парите по записите на заповед също се дължат за имот. Не е изследвала правната природа на тези документи, дали отговарят на правилата, визирани за запис на заповед и относимите към него разпоредби за менителницата в Търговския закон и дали не са нищожни по някаква причина. Това не може да бъде считано за съществен порок. Липсата на нужда в това производство да се изследват цитираните обстоятелства, което би могло и да бъде направено, естествено, се позволява от начина на конструиране на обвинението. Същевременно е обясняван умисълът на дееца при поведението му пред нотариуса като измамлив такъв. Трябва да се уточни, че законът не въвежда задължение за нотариална заверка на записа на заповед с оглед негова действителност и в случая извършената заверка е такава на подписа.
С оглед втория запис на заповед защитата поставя въпроса какво точно се заличава с него, какви задължения са погасени, като намира,че не е ясна волята на второстепенния съд в коментирания аспект. Освен абстрактния характер на записа на заповед, както бе казано, СзОС е обвързал задълженията на В. с прехвърляне на имот. Но дали се обезсилва предишен запис на заповед или всички такива, урегулиращи предишни вземания от страна на А. спрямо В., не играе съществена роля, защото съдът трябва да е свързан само с начина на инкриминиране на фактите по обвинението. В крайна сметка е установено,че предишният запис на заповед е един и той следва да се счита обезсилен.
Вярно е, че СзОС не е обсъдил обстойно всички показания на разпитани по делото свидетели или не е дал вяра на някои от тях. Но не защото те гравитират около пострадалата, както твърди адвокат Н., а защото такъв е бил неговият начин да изложи тезата си. Все пак това е втори поред анализ, след изготвения от СзРС. Като стоящо в основата на решаването на казуса е казаното от самата В., макар и непространно обсъдено в светлината на показанията й, депозирани от нея пред състав на друг съд, приобщени към годната за ценене доказателствена маса. Същото се отнася и за показанията на друг основен свидетел- Т. К..
На фона на посоченото, важен доказателствен проблем е очертан поради факта дали В. е подписала втория и третия записи на заповед и тогава е получила уверение, че първият е скрит или унищожен или първо е получила уверение и тогава е положила подписа си. Второто е прието като фактология по обвинителния акт и по мотивите на второстепенния съд и е същностен елемент от обвинението. По мнение на настоящата инстанция изтъкнатото е без съществено значение, както и какви са ангажиментите, поемани по трите записа на заповед, но за това ще бъде взето отношение в частта на настоящия съдебен акт по приложението на правото. Тъй като казаното е базисно за спора и повдигнатото обвинение, няма необходимост да се обсъждат всички останали посочени в допълненията към жалбите аргументи за неправилна доказателствена интерпретация. Съвсем извън предмета на преценка на настоящия съд пък седи казаното от В. в качеството й на свидетел, противоречи ли то с първоначалното алармиране на държавното обвинение, какви са оплакванията по него и как еволюира позицията й- все възражения, повдигани по допълнението към жалбата, изготвено от адвокат Н..
Накрая, по мнение на ВКС, долустоящата инстанция е изложила необходим минимум от съображения, базирани на събран по надлежен ред доказателствен материал, които дават понятие за волята на съда и за основанията за взетото решение. И да се признаят неблагополучия при обсъждане на доказателствата, те не са от характер да се оценят като флагрантно престъпване на нормите на чл.13,чл.14,чл.107,ал.5 и чл.339 вр.чл. 305 НПК, тъй като достатъчно предели за решаване на въпроса са налице.
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЕ НА чл.348,ал.1,т.1 НПК.
1/ Приетото от СзОС по приложението на правото категорично не може да бъде споделено от върховната съдебна инстанция по наказателни дела. Без да изследва дали трите записа на заповед отговарят на правилата по ТЗ за тях, ВКС намира, че не е налице наказателноправна измама.
Първо, вече бяха описани трите документа, наречени записи на заповед. Няма съмнение по фактите, че пострадалата е била длъжник на подсъдимия и всеки запис на заповед е отразявал действително дължима от нейна страна парична сума към съответния момент. Изготвени като записи на заповед, документите въплъщават в себе си абстрактния характер на менителничното отношение. Оспорването на задължението по запис на заповед и отговаря ли последният въобще на правилата за такъв, се решава по съдебен гражданско-правен ред от една страна. От друга, “последователно в практиката си ВКС е поддържал разбирането, че абстрактният характер на записа на заповед като вид сделка, за която наличието на основание не е елемент от фактическия й състав и поради това условие за действителността й, не изключва поемането на паричното задължение да е с определена цел, произтичаща от други каузални правоотношения с издателя на същия, както е в разглеждания случай. Именно поради това и последният разполага с правото да противопостави освен абсолютните си възражения срещу ефекта, така и личните си, основани на каузални отношения с кредитора му, по аргумент от чл.465 ТЗ.”-Р.№ 615/20.08.07 г., ВКС по т.д.283/07 г.,ТК.
Казано по друг начин, за да може да активира действието на процесния запис на заповед за 52 000 щатски долара, след като частната обвинителка твърди, че не дължи такава сума, подсъдимият трябва да задвижи съдебна процедура по ГПК, в рамките на която могат да се установяват и каузални основания, а и да се изследва претенция за погасяване по давност,както насочва защитата. Инкриминираната на А. вреда, която той по обвинение е целял да причини на В., се явява предмет на съдебно произнасяне и едва при положителен за подсъдимия резултат, би могло да се твърди, че ще настъпи и ще е налице довършено престъпление.
Второ, за да е налице престъплението измама, наказателноотговорното лице възбужда, поддържа или използва заблуждение, неопитност или неосведоменост, общо казано създава противоправна представа у измаменото лице за действителното състояние на нещата и последното, мотивирано от тази своя невярна представа, извършва акт на фактическо или юридическо разпореждане. Изключително важно е присъствието на причинна връзка между деянието и престъпния резултат. Вредата настъпва като директно следствие от имущественото разпореждане на измаменото лице, дължащо се на създадената невярна представа относно основанието или условията на разпореждането- Р.29-90-ОСНК, Р.402-76-2 н.о., Р.337-77-1 н.о.на ВС на РБ.
Трето, казаното в теоретичен план, пренесено на плоскостта на конкретния казус, разкрива обвинение и осъждане на подсъдимия за това, че е възбудил у измамената заблуждение, че първият запис на заповед е скрит или унищожен и няма да бъде ползван и тя, мотивирана от тази противоправно създадена представа, се разпоредила със свое имущество от 52 000 щатски долара /това по първия запис на заповед/, подписала втори заповед за заповед за действително дължана от нея сума; след това поддържал заблуждение на същото основание и тя издала трети запис на заповед за действително дължана от нея сума от 31 000 щ.д. При това и във втория, и в третия запис на заповед е отразено, че се обезсилват предишни записи на заповед, съществуващи между страните. Същевременно, за да се ползва първият запис на заповед, след като В. отрича задължение, трябва да се мине през съд и ако той уважи претенцията, издаде изпълнителен лист и се пристъпи към събиране на вземането, ще настъпи вредата. Затова по обвинение престъплението е охарактеризирано като опит. Деянието пък е финализирано до м.2.02 г., защото на 30.01.02 г.е образувано гр.д.238/02 г.по повод записа на заповед за 52 000 долара. Следователно, престъплението измама е обвързано с използване на съдебната система, което е невъзможно. Това е така, не само защото се отрича завеждането на неоснователни граждански дела, но най-вече предвид прекъсване на пряката причинна връзка между деянието и престъпния резултат посредством използване на съда като посредник. Заявяването на действително или недействително право чрез изискване на някакъв вид съдебно съдействие, не може да представлява средство за осъществяване на измама. В този смисъл се споделят доводите на защитата.
Предвид изложеното, е безсмислено да се обсъждат другите аргументи в допълнението към жалбата, изготвено от адвокат Н., относно осъждането на подсъдимия и по двете форми на изпълнително деяние по чл.209,ал.1 НК, за неочертаване елементите на опита, за доказана симулативна сделка между бащата на пострадалата и самата нея чрез прехвърляне на имот. Интересен момент представлява обосноваване на умисъла на дееца чрез негово поведение след приключване на изпълнителното деяние, според СзОС. Така приетото е несъмнено незаконосъобразие, но ВКС не намира за нужно да разяснява този фундаментален въпрос, тъй като той не стои в основата на правилно осмисляне на процесния казус.
Последиците от взетото решение водят до извод за неправилно приложение на материалния закон от страна на СзОС- запълнено касационно основание по чл.348,ал.2 вр.ал.1 НПК. Но признатата фактология е като формулираната по обвинителен акт. Относимата към конкретното обвинение престъпна деятелност е значително по-тясна от обширно изложената такава и в обвинителния инструмент, и в мотивите към присъдата на СзОС. Следва да се изключи обсъденото вече възприемане на привидна новация. От една страна такава фигура не е вменена по обвинителен акт, а от друга-представлява съдебен правен извод по очертаните фактически обстоятелства. След като ВКС не намери съображения за отмяна на атакувания съдебен акт на процесуално основание и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд, а счита за установена изначална несъставомерност на инкриминираното престъпно поведение, тъй като деянието не съставлява престъпление, няма пречка да упражни правомощията си по чл.354,ал.1,т.2, пр.посл. вр.чл.24,ал.1,т.1 НПК и да оправдае Е. А..
2/ Мотивацията на деянието като особено тежък случай.
Въпреки изложеното, ВКС се счита задължен да вземе отношение по възраженията на адвокат Н. за счетената за присъстваща от страна на СзОС квалификация на престъпното деяние като “особено тежък случай.” За да се приеме висока степен на обществена опасност на дееца, в контекста на преценката на предпоставките на чл.93,т.8 НК, е отчетено обстоятелството, че деянието е осъществено в нотариална кантора-пред длъжностно лице,чиято функция създава стабилност и законност. Това няма как да бъде преценено като отегчаващ несъставомерен субективен елемент, тъй като, както вече бе споменато, нотариалната заверка най-малко не е условие за действителност на записа на заповед. По-нататък, подсъдимият бил използвал посредничеството на правосъдни институции в стремежа си за незаконно облагодетелстване. Както вече ВКС спомена,макар и по друг повод, с казаното се отричат прогласени способи за решаване на граждански отношения по съдебен ред, като предварително им се придава вид на неоснователност.
Най-накрая, незаконосъобразно във вреда на А. е счетено казаното от него в последната му дума пред първостепенния съд. Видно от протокола от съдебно заседание на от 21.05.12 г., е изопачено съобщеното окончателно отношение на подсъдимия към обвинението, с изваждане на негови думи от съобщеното по същество и охарактеризирането им като пренебрежение към законността и установения правен ред в страната и към съдебната система. Тези изявления на въззивната инстанция са провокирали адвокат Н. да претендира предубеденост на съдебния състав. Същото, макар и да не е казано изрично, би довело до негова незаконност, абсолютно процесуално нарушение, обсъждано вече в настоящия съдебен акт. ВКС ще си позволи да разясни, че изявата на непознаване на фактори, обмислими като утежняващи несъставомерни субективни елементи, с цел обосноваване висока степен на обществена опасност на деянието и дееца, не може да бъде прието за предубеждение, в разрез с принципите на чл.6, §1 от ЕКЗПЧОС. Липсват тенденциите,приети по-горе за пристрастността.
ПО ОПЛАКВАНИЯТА ЗА НАРУШЕНИЕ НА чл.348,ал.1,т.3 НПК. Макар и предвид приетото по приложението на материалното право с дължими в тази връзка последици, да е ненужно обмисляне на възражения по явна несправедливост на наложеното наказание, с оглед пълнота на процесуалното изследване ВКС желае да вземе отношение по доводи в тази насока, развити от адвокат Н. в допълнението към жалбата на А..
Преди занимаване със същината на претенциите, трябва да се отбележи служебно съзряното от ВКС обстоятелство, че по диспозитива на присъдата, на подсъдимия е наложено наказание и на основание чл.55,ал.1,т.1 НК, и на основание чл.54 НК, текстове, които се изключват взаимно. Все пак, предвид размера на наказанието- десет месеца лишаване от свобода за извършено престъпление по чл.211 НК и мотивите към присъдата, е ясно, че става дума за определяне на наказателната санкция при наличие на изключителни смекчаващи обстоятелства.
Състоятелно е възражението на защитата за изводи на СзОС, направени в остър конфликт помежду си- от една страна, че А. е с чисто съдебно минало, а от друга- анализирани са съдържащи се в свидетелството му за съдимост данни за осъждане от 1991 г.за посегателство срещу обществени отношения, свързани с личността. Последното е отчетено като фактор, очертаващ квалификация на случая като особено тежък. Без значение в какъв контекст се оценява, казаното е сериозно незаконосъобразие, което на практика отрича института на реабилитацията /макар и да е призната реабилитация по право от СзОС/. При него всякога едно лице се счита за неосъждано и е без значение коя част от НК е покривала предишна съдимост.
Останалото изложение по явна несправедливост на наложеното наказание на практика подкрепя принципно правилното приложение на разпоредбата на чл.55 НК- поради дълготрайност на наказателното производство. В този смисъл е цитирано пилотно дело на Европейския съд за защита правата на човека Д. и Х.. По-нататък се настоява на несправедливост на наложеното наказание поради самия факт на осъждане на напълно невинно лице, на осъждане на един почтен, търпелив и използващ само допустимите по закон средства кредитор. Тази инстанция няма да отговаря на такива аргументи и на препратките към толериране на измамливото и неетично поведение на Д. В., доколкото не намира, че същите са относими към третираното касационно основание. В крайна сметка въззивната инстанция е осъдила подсъдимия, обстоятелство, с което ВКС изрази несъгласието си, а упреците към СзОС трябва да останат в рамките на възможна обосновка по релевирани правни претенции.
Предвид приетото, е ненужно да бъде обсъждан доводът за явна несправедливост на наложеното наказание като размер и вид изтърпяване, повдигнат по жалбата на частната обвинителка.
Водим от изложените съображения и на основание чл.354,ал.1,т.2, пр. посл. вр.чл.24,ал.1,т.1 вр.чл.348,ал.1,т.1 НПК, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯВА присъда № 286/14.11.12 г.,постановена от ОС-Стара Загора по В.Н.О.Х.Д.1240/12 г.
ОПРАВДАВА Е. Н. А. по повдигнатото му обвинение за извършено престъпление по чл.211, пр.1 вр.чл.209,ал.1 вр.чл.18,ал.1 НК.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/
|