6 1 Р Е Ш Е Н И Е № 438 София,25 ноември 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на седми ноември две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: КАПКА КОСТОВА БЛАГА ИВАНОВА при участието на секретаря Мира Недева и в присъствието на прокурора Кирил Иванов изслуша докладваното от съдия Евелина Стоянова дело № 1312 по описа за 2014 година. С решение № 68 от 27 юни 2014 г. по внохд № 37/14 г., образувано по жалби на подсъдимите Г. К. Г. и Т. Г. Т., Окръжният съд-гр.Сливен потвърдил присъдата на Районния съд-гр.Сливен, постановена по нохд № 1224/12 г. С последната отговорността на подсъдимите е ангажирана, както следва: за деяние, извършено на 12/13 април 2011 г. в [населено място], на основание чл.152, ал.3, т.1, във връзка с ал.1, т.3 и чл.54 НК, като са осъдени на по шест години лишаване от свобода, при първоначален строг режим на изтърпяване в затвор; на основание чл.68, ал.1 НК съдът привел в изпълнение наказанието от две години и шест месеца лишаване от свобода- общо определено на подс.Т. наказание по влезлите в сила присъди по нохд №№ 5171/10 г. и 1340/10 г., и двете по описа на СРС, като постановил то да се изтърпи при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип; на основание чл.45 ЗЗД подсъдимите са осъдени да заплатят на А. М. Д. сумата от 20 000 лева, представляваща обезщетение за неимуществени вреди, ведно със законната лихва от 13 април 2011 г. до окончателното й изплащане, като в останалата част – до претендирания размер от 80 000 лева, гражданският иск е отхвърлен като неоснователен. Съдът се произнесъл и по деловодните разноски. Осъдените Г. и Т., чрез своите надлежно упълномощени защитници, са направили искания за възобновяване на наказателното дело, по повод на които е образувано настоящото производство пред ВКС. Осъденият Г. претендира да са налице основанията по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с чл.348, ал.1, т.т.1-3 НПК и иска връщане на делото за ново разглеждане или оправдаване по възведеното обвинение. Пред ВКС молителят, редовно призован, не се явява. Защитникът му – адв.Н., поддържа искането. Осъденият Т. също намира, че са налице всички основания по чл.422, ал.1, във връзка с чл.348, ал.1 НПК, поради което предлага делото да се върне за ново разглеждане. Пред ВКС е прието допълнение към искането за възобновяване, като осъденият лично и защитата му – адв.М., ги поддържат. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура не намира да са налице основания за възобновяване на наказателното дело, поради което счита, че направените от осъдените искания следва да бъдат оставени без уважение. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Направените от осъдените искания са допустими, а разгледани по същество и основателни. Изводимо от съображенията, изложени в исканията и допълнението, от страна на осъдения Т., защитата на молителите е поставила акцент върху основанието по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с чл.348, ал.1, т.2 НПК, като възраженията в тази насока следва да получат най-напред отговор. ВКС не намира присъдата и решението да са постановени от незаконен състав, по смисъла на чл.348, ал.3, т.3 НПК, поради наличието на основания за отвод по чл.29, ал.2 НПК за председателя на първоинстанционния съдебен състав и съдията-докладчик на въззивния такъв. Обстоятелствата, поставени на вниманието на касационния състав, подробно развити в исканията, сами по себе си, не са достатъчни за да се приеме, че коментираните членове на съдебни състави са предубедени или заинтересовани пряко или косвено от изхода на наказателното дело. Служебни отношения, минали и настоящи, при липсата на каквито й да било други данни, не налагат непременно и поначало извод, че вътрешното убеждение не е формирано свободно и само въз основа на събраните и проверени в съдебно заседание доказателствени материали и че, тъкмо и само те, са попречили за постановяването на обективна и убедителна присъда. При извършената проверка, на плоскостта на казаното, ВКС установи, че вътрешното убеждение на решаващите съдилища, макар и формирано свободно и независимо, се основава на съществени нарушения на процесуалните правила, регламентиращи: кръга на подлежащите на изясняване обстоятелства, от значение за правилното решаване на делото; доказателствената дейност на съда; задълженията, свързани със съдържанието на мотивите на присъдата, както и тези относно обхвата на въззивния контрол. Обобщено може да се каже следното: обстоятелства от кръга по чл.102 НПК не са изяснени, а те имат значение за правилното решаване на делото не само защото са свързани с главния факт, но и защото предпоставят оценката за достоверност на един или друг източник на доказателства; не са събрани необходимите и възможни доказателства, посредством допустимите от процесуалния закон доказателствени средства и способи; събрани по делото доказателства, не са проверени надлежно, което злепоставя изводите за достоверност, направени от съдилищата по отношение на едно или друго доказателствено средство; оценъчната дейност на съда по същество се характеризира с избирателност, защото са игнорирани част от събраните по делото доказателства, а отделно от това са нарушени изискванията за съвместен прочит на доказателствата; мотивите на първостепенния съд не изпълват съдържанието на изискванията по чл.305, ал.3 НПК, защото извършеният анализ на доказателствата е декларативен, а на части и неверен (относно св.К.); при извършената въззивна проверка не са отстранени нарушенията, за които това е било възможно. Изложеното произтича от следните констатации: В първото по делото съдебно заседание, на 24.10.2012 г. (л.110-нохд), поради отсъствието на защитника на осъдения Т. - адв.М., по уважителни причини, СРС правилно отложил разглеждането на делото. Същото обстоятелство съдът не съобразил при произнасянето си по направеното от Д. искане за конституирането й като страна – частен обвинител и граждански ищец, като сторил това не само в отсъствието на адв.М., но и без становище на осъдения Т., явил се лично в съдебното заседание, с което безспорно ограничил процесуалните му права и фактически го е лишил от едно от тях. Допуснатото нарушение обяснимо не е отстранено от въззивния съд, но може да се отстрани при ново разглеждане на делото. Впечатлява игнорирането на доказателствените материали, съдържащи се в том 1 (л.79 и сл.) от досъдебното производство – разпечатки на телефонни номера - ...154 077 с абонат М. Д., но ползван от св.Д., и номер ....164 786 с абонат А. Д., справки за абонати, осъществили контакт с първо посочените номера. Коментираните писмени доказателства, макар надлежно събрани, не само не са ползвани за проверка на редица гласни доказателствени средства – показания на свидетели, обяснения на подсъдимите, но и не са анализирани в необходимата връзка с други елементи от доказателствената съвкупност. На същото място е видно, че на 13.04.2011 г. в 01:56:32 и в 01:56:51 часа е осъществена телефонна връзка – съответно входяща/изходяща, между св.Д. и телефонен номер....176, като последният разговор е с времетраене 357 секунди, а тъкмо след него пострадалата е била отведена в дома на Т., в състоянието, подробно описано на л.11 от мотивите на въззивния съдебен акт. Справката на л.81-82 указва, че за телефонен номер ....176 не е посочен абонат. Пак там - на 13.04.2011 г. за времето от 01:56:51 до 17:10:13 часа не е имало никакви връзки – входящи/изходящи, с изключение на едно входящо повикване в 07:52:24 часа от [фирма] (таксиметрова компания). Писмените доказателства в т.1, л.113-116 и сл., не налагат корекция на изложеното. Друг е въпросът, че съдът е бил длъжен да установи таксиметровия шофьор, изпратен от споменатото дружество, който на 13.04.2011 г. е отвел пострадалата до дома й. Идентични указания на прокурора, дадени на св.П., не са изпълнени, а от данните по делото, не се установяват причините за това – виж т.1, л.19. Без да е нужно да се обосновава нарочно, е повече от ясно, че показанията на това лице са от съществено значение за разкриване на обективната истина по делото. От показанията на св.Г. се установяват номерата на мобилните телефони ползвани от нея през инкриминирания период от време - ...608 и ...684 (л.232 нохд). Свързано с коментираните писмени доказателства в т.1, се установява, че св.Г. е потърсила св.Д. само с първо посочения от нея телефонен номер (..608) на 13.04.2011 г. във времето след 21:34 часа. Изложените констатации дискредитират изводите на съда по фактите, в частта, с която е прието, че около 08.00 часа на 13.04.2011 г. св.Д. се обадила по телефона на св.Г., а около 13.00 часа на същия ден св.Г. позвънила на св.Д., както и оценката за достоверност на доказателствените източници дали му основание да приеме това. Посоченото дотук ясно илюстрира, че при налични доказателствени възможности, показанията на редица свидетели, не само на св.Д. и Г. (голяма част от другите свидетели също сочат разговори помежду си, в различни варианти), не са проверени надлежно, а изводи за достоверност на техните показания са направени. Нещо повече, изобщо не е направена връзка между писмените доказателства, за които стана дума и данните, съдържащи се в техническите експертизи в т.2 от досъдебното производство. ВКС ще посочи само това, че от справката в т.1, л.92 е видно, че на 13.04.2011 г. в 21:35:35 часа е входирано обаждане от телефонен номер ....134 647 и проведен разговор с времетраене 549 секунди, а в експертизата в т.2, л.155 под № 698, същият телефонен номер е записан с ползвател св. К.И.. От друга страна, съгласно данните съдържащи се в т.1, л.80-82 и 92, се утвърждава заявеното от св.Д., че е изпратила SMS на Д. К. Иванова, но се установява и друго, че в следващите часове е получила от нея два такива. Данни за Иванова се съдържат не само в показанията на св.Д., но и в показанията на св.Т., като не е предприето необходимото за установяване на местоживеенето и разпита й като свидетел. Така не са изяснени взаимоотношенията на Иванова със св. Т. и Д., причините поради които последната е изпратила съобщение, съдържанието на получените от нея, известни ли са и обстоятелства, свързани с главния факт. Свидетелките Б., М. и Г. са заявили, че записи от камерите, охраняващи дома на осъдения Т., са предавани от първата на последните две, а те са направили опит да ги проверят. Данни за лицето, чийто услуги са ползвали св.М. и Г. не са събрани надлежно, въпреки възможностите за това. Показанията на св.М. И. и св.Р. И., в частта относно „шефа” на първия, изобщо не са проверени. Не е имало пречка за установяване самоличността на това лице, разпита му като свидетел за известни нему факти от празненството, състояло се в инкриминираното заведение. Не са изяснени и обстоятелствата, свързани със снимки на тържеството, кой и с какво техническо средство е правил такива, кога и по чие настояване е изтрил същите, възможно ли е възстановяването им. В тази връзка противоречията в показанията на св.Н.А., И.Т. и Д.Б., не са изяснени, нито пък отстранени. С оглед показанията на св.Д. (какви вещи е получил от своята дъщеря) и св.Д. (какви вещи е получила от св.Т.) съдът следва да изясни кога и защо една част от дрехите, с които св.Д. е била облечена през инкриминирания период от време, са били запазени, а друга – изхвърлени. Не са проверени надлежно и обясненията на подсъдимите. В тази връзка, наред със заявените от тях телефонни разговори, следва да бъде изяснено, в периода от 01.04.2011 г. до края на м.06.2011 г. св.К.И. превеждан ли е в арестните помещения в [населено място]. От заключението по съдебно-медицинската експертиза на веществени доказателства, протокол № 11/БТМ-304 от 08.09.2011 г. (т.2,л.10 и сл.), от неговата обстоятелствена част, не се установява от кое място на клина е иззет материала, подложен на изследване. От друга страна, експертът следва да даде отговор и за това, киселата фосфатоза е ориентир, макар и не категоричен, само за наличието на сперма, или е възможен ориентир и за други биологични следи и какви. Мотивите на съдебните актове относно връзката на осъдения Т. с т.нар.”пико” са оскъдни до степен на липса на мотиви. На последно място, ВКС намира за необходимо да вземе отношение и по това: известно е, че протоколите, съставени при условията и по реда, предвиден в НПК, са доказателствени средства за извършване на съответните действия, за реда, по който са извършени, и за събраните доказателства. Протоколът трябва да дава възможност на контролните инстанции да проверят правилността на едно или друго решение на проверявания съд, съответността на дейността му с процесуалните изисквания. Очевидно е, че протоколът на л.258 – нохд, е непълен, тъй като в него не се съдържат констатации за поведението на адв.М., което е било оценено като грубо нарушение на реда в съдебната зала, по смисъла на чл.266, ал.2 НПК. По идентичен начин стоят нещата и с предупреждението отправено към прокурора и защитника на осъдения Т. (л.150). Още по-малко настоящата инстанция може да провери спазени ли са изискванията на чл.139, ал.6, във връзка с чл.138, ал.5 НПК, тъй като с определение (л.215) съдът е отказал да бъдат вписвани последователно въпросите поставяни от страните на съответния свидетел, както и отговорите, при съображения, които няма как да бъдат споделени от настоящия касационен състав. Изложеното дотук сочи, че при разглеждане на делото са допуснати отстраними съществени нарушения на процесуални правила – чл.13, 14, 107, ал.2,3 и 5 НПК, от кръга по чл.348, ал.1, т.2, във връзка с чл.422, ал.1, т.5 НПК. Въззивното решение и потвърдената с него присъда следва да се отменят изцяло, а делото върне за ново разглеждане от друг състав на Районния съд – [населено място] от стадия на съдебното заседание. За пълнота на изложението, ВКС отбелязва, че приложението на чл.68, ал.1 НК е в нарушение на закона с оглед на определените тип затворническо заведение и първоначален режим за изтърпяване, като предвид инициативата за образуване на настоящото производство, не е възможно отстраняването му, предполагащо утежняване положението на съответния осъден. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.1 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ОТМЕНЯ ИЗЦЯЛО по реда на възобновяването решение № 68 от 27 юни 2014 г., постановено по внохд № 37/14 г. на Окръжния съд-гр.Сливен и потвърдената с него присъда № 1020 от 20.11.2013 г., по нохд № 1224/12 г. на Районния съд-гр.Сливен и ВРЪЩА ДЕЛОТО ЗА НОВО РАЗГЛЕЖДАНЕ от друг състав на Районния съд–гр.Сливен от стадия на съдебното заседание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: