Р Е Ш Е Н И Е № 301 София, 27.12.2016 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на шестнадесети декември през две хиляди и шестнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА ЧЛЕНОВЕ: 1. БИСЕР ТРОЯНОВ 2. ГАЛИНА ТОНЕВА при участието на секретаря Кристина Павлова и в присъствието на прокурора Петър Долапчиев разгледа докладваното от съдия Троянов наказателно дело № 1170 по описа за 2016 г. Касационното производство е образувано по жалба на подсъд. П. С. П.-М., чрез адвокат Д. П., против решение № 26 от 01.08.2016 г. по в.н.о.х.д. № 41/ 2016 год. на Военно-апелативния съд, с алтернативни искания за отмяна на съдебния акт и оправдаване на подсъдимата, за връщане на делото за ново разглеждане, или за намаляване на наказанието. В жалбата се навеждат всички касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 – 3 от НПК. Съществените процесуални нарушения са забелязани в липсата на отговор по направените пред въззивната инстанция възражения за несъставомерност на деянието по чл. 290 от НК и поради това се излага довод за немотивираност на обжалвания съдебен акт. Неправилното приложение на материалния закон е обоснован с довод, че деянието разкрива признаците на друг състав на същото престъпление (по чл. 170, ал. 4 от НК), което се преследва по тъжба на пострадалия, а не по публично-правен ред. Явната несправедливост на наказанието е преценена откъм неубедителните мотиви за подбрания размер на наказанието и допълнителното утежняване чрез налагане на пробационни мерки в изпитателния срок. Пред касационната инстанция подсъдимата е нейният защитник поддържат жалбата по изложените в нея съображения, както и направените алтернативни искания. Представителят на Върховната касационна прокуратура счита жалбата за неоснователна, тъй като не са допуснати посочените в нея съществени процесуални нарушения. Изразява становище за правилност и законосъобразност на атакувания съдебен акт, а наложеното наказание – за справедливо. Върховният касационен съд, след като обсъди искането и доводите, наведени в жалбата, изложените от страните съображения и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: Касационната жалба е основателна само по отношение на явната несправедливост на наложеното наказание. С решение № 26 от 01.08.2016 г. по в.н.о.х.д. № 41/ 2016 год. Военно-апелативният съд потвърдил присъда № 16 от 16.03.2016 г. по н.о.х.д. № 260/ 2015 г. на Софийски военен съд, с която подсъдимата П. С. П.-М. била призната за виновна в извършването на две престъпления: 1). За това, че на 25.06.2013 г., около 01:00 часа в Б., чрез употреба на хитрост и ловкост, влязла нощем в чуждо жилище, находящо се на [улица], № ..., вход „...“, ет. ..., ап. № ..., поради което и на основание чл. 170, ал. 2, пр. 1 във вр. с ал. 1, пр. 3 и 4 от НК и чл. 54 от НК ѝ било определено наказание от две години осем месеца лишаване от свобода; 2). За това, че на 25.06.2013 г. в Б., в сградата на Първо РУ „Полиция”, пред надлежен орган на властта – старши разследващ полицай, като свидетел по досъдебно производство № 636/2013 г., по описа на Първо РУ „Полиция”-Благоевград, устно потвърдила неистина - че гражданското лице В. В. Д. от Б. е извършил спрямо нея престъпление, поради което и на основание чл. 290, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК ѝ било определено наказание от две години и шест месеца лишаване от свобода, като съдът оправдал подсъдимата по първоначално повдигнатото ѝ обвинение за набедяване по чл. 286, ал. 1 от НК. На основание чл. 23, ал. 1 от НК на подсъдимата П.-М. е наложено най-тежкото от така определените ѝ наказания, а именно: две години и осем месеца лишаване от свобода, изпълнението на което е отложено за изпитателен срок от пет години, на основание чл. 66, ал. 1 от НК, през който срок съдът определил изпълнение на пробационната мярка „задължителни срещи с пробационен служител”, на основание чл. 67, ал. 3 във вр. с чл. 42а, ал. 2, т. 2 от НК. В тежест на подсъдимата са възложени разноските по делото. Касационната проверка не установи проявление на посочените от жалбоподателя касационни основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 от НПК. Не е допуснато твърдяното от подсъдимата съществено нарушение на процесуалните правила, изразили се в липсата на отговор по направените от нея и защитата ѝ възражения. Същите касаят липсата на престъпление по чл. 170, ал. 2 от НК, прието за извършено с първоинстанционната присъда, и осъществяване на признаците от състава на чл. 170, ал. 4 от НК. Доводът е бил поставян последователно на вниманието на военно-окръжния и военно-апелативния съд, но е отхвърлен като неоснователен. Въззивната инстанция възприела за правилни и аргументирани съображенията на първоинстанционния съд за действително реализираното престъпление по чл. 170, ал. 2 във вр. с ал. 1 от НК (стр. 7-8 от въззивното решение). Съдилищата се позовали на разкритите чрез показанията на свид. В. Д. факти. Те представят проявление на деяние, според което подсъдимата П.-М. влязла в чуждото жилище през външната тераса на първия етаж, след полунощ, възползвайки се от отворената в лятната нощ врата на терасата и без съгласието на обитателя на апартамента, който по това време легнал да спи и не се отзовал на повикванията на подсъдимата. Претендирания от касатора състав на престъпление по чл. 170, ал. 4 от НК не е реализиран, защото не е подкрепен от доказателствата по делото, а съображенията са залегнали във формираното от съда вътрешно убеждение. Използваната от подсъдимата хитрост за противозаконното проникване – дадените от нея пред свид. М. И. уверения, че си е забравила ключовете от входната врата и му поискала стълба, по която се покатерила до външната тераса на жилището (особена ловкост), сочат на останалите реализирани от състава на чл. 170, ал. 1 от НК признаци от обективната страна на престъплението (особен начин на осъществяване на изпълнителното деяние). За наличието на привилегирования състав на престъплението по чл. 170, ал. 4 от НК твърдения излага единствено подсъдимата, но обясненията ѝ в тази част са отхвърлени като недостоверни и противоречиви на останалите доказателства (вж стр. 9-11 от мотивите на присъдата). Несъстоятелно е възражението на касатора и за липса на мотиви по направеното пред въззивната инстанция възражение за несъставомерност на деянието по чл. 290 от НК. Военно-апелативният съд се съгласил (стр. 8 от въззивното решение) с убедителността на първоинстанционните изводи, че в показанията на подсъд. П.-М., разпитана в качеството ѝ на свидетел и „пострадала“ от престъпление против половата неприкосновеност, се съдържат неистини за осъществено от свид. В. Д. противоправно поведение. По време на разпита подсъдимата е имала качеството на свидетел и е била предупредена за наказателната отговорност по чл. 290 от НК, ако потвърди неистина или затаи истина (протокол от 25.06.2012 г., л. 14-19, т. ІІ от д.п.). Правилно съдилищата са преценили, че уличавайки свид. Д. в престъпление, което той не е извършил, подсъдимата е лъжесвидетелствала пред надлежен орган на властта, какъвто се е явява разследващият полицай от Първо РУП-Благоевград, провел нейния разпит (вкл. и очната ставка с Д. от 28.06.2013 г., протокол на л. 28, т. ІІ от д.п.)). Подсъдимата не се е възползвала от поощрителната норма на чл. 292, ал. 1, т. 2 от НК и не се отрекла от лъжливото свидетелстване до образуване на наказателното производство срещу нея. Така изведеното от съдилищата престъпно поведение правилно е квалифицирано по чл. 290, ал. 1 от НК и материалният закон е приложен правилно. Възражението на защитата на подсъд. П.-М. за несъставомерност на това деяние е несъстоятелно. Защитникът извежда аргументи, според които неверните факти и обстоятелства задължително трябва да стоят в основата на по-късно произнесен прокурорски или съдебен акт, а след като на лъжливите факти не е обърнато внимание и те са оставени без последици (не е повдигнато обвинение на свид. В.Д. по чл. 152, ал. 1, т. 2 от НК), то съставът на престъплението лъжесвидетелстване не е осъществен. Подобна обвързаност на престъплението лъжесвидетелстване с поведението на държавните правосъдни органи, каквото възражение се излага по делото, законът не залага. Изцяло в компетенциите на обвинителната власт е да прецени развитието на наказателното производство, по което има лъжествидетелстване, като извършените процесуални действия по наказателното производство (привличане на обвиняем, изготвяне на обвинителен акт, постановяване на присъда и др.) са последващи на престъпното поведение на дееца-лъжесвидетел и по никакъв начин не влияят върху неговата наказателна отговорност. От обективна страна, изпълнителното деяние на престъплението по чл. 290 от НК не е поставено в зависимост от други условия или обстоятелства, външни на поведението на дееца. Достатъчно е деецът да изложи пред съд или пред друг надлежен орган на властта неверни и неслучили се в действителност факти и обстоятелства (да потвърди неистина), или да укрие в изложението си, да не изкаже, за затаи действително случили се факти и обстоятелства, които е възприел със сетивата си (да затаи истина). Съдебната практика ограничава надлежния орган на властта само до посочените в чл. 193 и чл. 194 от НПК органи: прокурор, следовател, разследващ полицай, разследващ митнически инспектор. Престъплението се извършва само от особен субект– свидетел, каквото качество се придобива в хода на образувано наказателно производство и с провеждането на разпит на лицето в това му качество, от водещия разследването орган. Докато престъплението набедяване по чл. 286 от НК може да се осъществи от всяко наказателно отговорно лице, което обаче няма качеството на свидетел. В това се състои и същностната разлика между двете престъпления, които са насочени против едни и същи обществени отношения – правилното осъществяване на дейността на правосъдните органи. Изпълнителните им деяния не се припокриват изцяло – уличаването на някого в престъпление и представянето на неистински доказателства срещу него може да се извърши само чрез действие, докато лъжесвидетелстването може да се осъществи както чрез действие (да потвърди неистина), така и чрез бездействие (да затаи истина). Възражението на защитата явно се позовава на предвидените в поощрителната норма на чл. 292, ал. 1 от НК лични основания за отпадане на наказуемостта за дееца – ако би обвинил себе си в изричане на истината или се отрече от лъжливите си показания преди да е влязла в сила присъдата срещу набедения от неговото лъжесвителстване и преди да е образувано наказателното производство срещу дееца-лъжесвидетел. В конкретния казус, срещу свид. В. Д. е било образувано наказателно производство за деяние по чл. 152, ал. 1, т. 2 от НК, но същият не е бил привлечен като обвиняем и по-късно, с постановление от 16.08.2013 г. по д.п. № 636/ 2013 г., по описа на Първо РУП-Благоевград, наказателното производство е прекратено. Софийската военно-окръжна прокуратура е образувала наказателно производство срещу подсъд. П.-М. на 07.11.2013 г., първоначално само по чл. 290 от НК, като до този момент касаторът не се отказал от лъжесвителстването, поради което наказуемостта за извършеното деяние не е отпаднала и правилно е осъден. Основателна е касационната жалба на подсъдимата П. П.-М. в частта за явната несправедливост на наложеното наказание. Съдилищата правилно са определили наказания за всяко от извършените престъпления, а размерът на санкцията лишаване от свобода е съобразен с тежестта на деянието и с изложените смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. Взети са предвид изложените от подсъдимата частични самопризнания, липсата на други нейни престъпни прояви, сравнително добрите характеристични данни (в личностен аспект са отчетени дисциплинарните ѝ наказания), семейното ѝ положение, полаганите от нея грижи за двете малолетни деца от прекратения брак, личностовото ѝ разстройство, проявената престъпна упоритост при отстояване на личните желания и претенции към бившия си приятел, другите отегчаващи престъпленията обстоятелства. Законосъобразно е приложен институтът на условното осъждане по чл. 66 от НК, като изпитателният срок правилно е определен. Законът в чл. 67, ал. 3 от НК позволява на съда да постанови изпълнение на една от пробационните мерки по чл. 42а, ал. 2, т. 1-4 от НК в течение на целия изпитателен срок и ако наказанието лишаване от свобода е повече от 6 месеца. В настоящия случай материалните предпоставки за приложението на чл. 67, ал. 3 от НК са налице, но съдилищата не са изложили своите съображения защо налагат на подсъдимата П.-М. пробационната мярка задължителни срещи с пробационен служител. Липсват мотиви както в присъдата, така и във въззивното решение. Не е известна волята на първостепенния и на въззивния съд по какъв претекст са наложили изпълнение на пробационната мярка през изпитателния срок? Касационният съд намери, че не следва да връща делото за ново разглеждане, поради немотивиране на взетото от съдилищата решение. Изпълнението на пробационната мярка по чл. 67, ал. 3 от НК не е наложително. При постановяване на присъдата подсъдимата П.-М. е уволнена от работа в системата на военното министерство и е лишена от военно звание; грижи се за двете си малолетни деца (заедно с родителите си); извършените от нея две престъпления не се отличават с изключителна или необичайно висока обществена опасност. Целите на наказанието по чл. 36 от НК могат да бъдат постигнати и без прилагане на пробационната мярка, подбрана с присъдата. Определеният, на основание чл. 66, ал. 1 от НК, изпитателен срок от пет години се явява достатъчно дълъг, за да позволи постигане в най-пълна степен на специалната превенция на наказанието спрямо подсъдимата. Допълнително наложената от съдилищата санкция по чл. 67, ал. 3 от НК ненужно утежнява наказателноправното положение на дееца и в конкретния случай пробационната мярка по чл. 42а, ал. 2, т. 2 от НК се явява наказание заместващо условното осъждане. Ето защо касационният съд прие да намали наказанието, като отмени приложението на чл. 67, ал. 3 от НК, поради явната му несправедливост, на основание чл. 348, ал. 5, т. 1 от НПК, защото не съответства на обществената опасност на деянието и на дееца, на изложените по делото смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и на целите по чл. 36 от НК. Воден от изложените съображения касационната инстанция следва да измени първоинстанционната присъда, като отмени приложението на чл. 67, ал. 3 от НК, а така също и въззивното решение в съответната му потвърдителна част. В останалата част въззивното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 от НПК. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и т. 3 във вр. с ал. 2, т. 1 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 26 от 01.08.2016 г. по в.н.о.х.д. № 41/ 2016 г., по описа на Военно-апелативен съд, и присъда № 16 от 16.03.2016 г. по н.о.х.д. № 260/ 2015 г., на Софийски военен съд в частта, с която на подсъдимата П. С. П.-М. е наложена пробационна мярка по чл. 42а, ал. 2, т. 2 от НК – задължителни срещи с пробационен служител, като отменя приложението на чл. 67, ал. 3 от НК. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.