Р Е Ш Е Н И Е № 28 София, 28.02.2018 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, Второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и шести януари през две хиляди и осемнадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ЧЛЕНОВЕ: 1. БИСЕР ТРОЯНОВ 2. ПЕТЯ ШИШКОВА при секретаря Кристина Павлова и с участието на прокурора Божидар Джамбазов разгледа докладваното от съдия Троянов наказателно дело № 1196 по описа за 2017 г. Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия С. С. Б., чрез защитника му адвокат О. А., против решение № 250 от 03.10.2010 г. по в.н.о.х.д. № 229/ 2017 г. на Варненски апелативен съд, с искане за намаляване на наказанието като явно несправедливо и промяна на първоначалния режим за неговото изпълнение, претендирайки касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 от НПК. В открито съдебно заседание адвокат О. А., защитник на подсъдимия, поддържа касационната жалба по изложените в нея съображения и допълва с възражения за неправилна оценка на смекчаващите отговорността обстоятелства, като самопризнанието е допринесло за изясняване на фактическата обстановка. Подсъдимият С. С. Б. не взема становище. Частният обвинител и граждански ищец Д. А. И. също не изразява лично становище пред касационната инстанция. Нейният повереник адвокат Ю. Г. пледира за потвърждаване на въззивния съдебен акт. Представителят на Върховната касационна прокуратура счита наложеното наказание за справедливо и определено при анализ на всички индивидуализиращи предпоставки, поради което настоява въззивното решение да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на постъпилата жалба, изложените от страните съображения и извърши касационната проверка в законоустановените предели, намери следното: С присъда № 25 от 02.05.2017 г. по н.о.х.д. № 1109/ 2016 г. Варненският окръжен съд признал подсъдимия С. С. Б. за виновен в това, че на 10.08.2015 г. в [населено място],[жк], пред блок *, вх. *, направил опит да отвлече Д. А. И. и деянието останало недовършено поради независещи от дееца причини, поради което и на основание чл. 142, ал. 1 във вр. с чл. 18, ал. 1 от НК и чл. 54 от НК му наложил наказание от пет години лишаване от свобода при първоначален общ режим за изпълнение в затвор. Окръжният съд осъдил подсъдими Б. да заплати на гражданския ищец Д. А. И. обезщетение в размер на 20 000 лева за причинените неимуществени вреди, заедно със законовата лихва от 10.08.2015 г. до окончателното им изплащане, а за разликата до 45 000 лева искът бил отхвърлен като неоснователен. В тежест на подсъдимия били възложени разноските по делото. С решение № 250 от 03.10.2010 г. по в.н.о.х.д. № 229/ 2017 г. Варненският апелативен съд изменил присъдата, като увеличил наказанието на шест години лишаване от свобода, изменил първоначалния режим за изпълнение в строг и увеличил размера на присъденото обезщетение на 30 000 лева. Касационната жалба на подсъдимия С. Б. е основателна. Налице е проявление на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 3 във вр. с ал. 5, т. 1 от НПК, тъй като предприетото от въззивната инстанция увеличение на наказание е неправилно. Варненският апелативен съд е възприел изцяло индивидуализиращите обстоятелства, разкрити в първоинстанционните мотиви и упрекнал окръжния съд, че не е посочил отегчаващи обстоятелства. Всъщност, такива са отбелязани в мотивите към присъдата, на л. 229 от н.о.х.д. № 1109/ 2016 г., но те са неправилно изведени, тъй като за предходните две осъждания за грабеж (първият извършен като непълнолетен) подсъдимият Б. е реабилитиран, а добрите му характеристични данни са приети за смекчаващо отговорността му обстоятелство, заедно с чистото съдебно минало, младата възраст на дееца и изразеното от него съжаление за стореното. Самопризнанията на л. 218 от н.о.х.д. са определени от въззивната инстанция като доказателства без съществен принос за предмета на доказване. Допуснатото в присъдата противоречие с едновременна оценка на чистото съдебно минало на подсъдимия и предходните му противообществени прояви с наличие на принуда, за които е реабилитиран, не е отстранено от въззивната инстанция. Вместо собствен анализ на всички индивидуализиращи предпоставки апелативният съд е обсъдил като отегчаващи обстоятелства данни от предсъдебен доклад, приложен на л. 201-210 от н.о.х.д. № 1109/ 2016 г. Докладът е изготвен на основание чл. 226, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража (ППЗИНЗС) по искане на първоинстанционния съд. Възможността за изготвяне на предсъдебен доклад и представянето му по наказателно дело е правно регламентирана в част пета „Изпълнение на наказанието пробация“ от ППЗИНЗС, като част от предоставените по чл. 201, т.1 от ЗИНЗС правомощия на пробационните служби да подпомагат съда при избора на подходящо наказание и съответен вид пробационни мерки. Правомощието е заимствано от англосаксонското правно семейство и в българското законодателство не е изрично ограничено за конкретен род дела. На съда обаче е предоставена самостоятелна преценка да изиска съставянето на такъв доклад по онези наказателни дела и по отношение на онези подсъдими, за които сметне това за необходимо. Логично се налага въпросът по всяко ли наказателно производство може да изисква такъв доклад? С кои други правни ограничения съдът следва да се съобразява? Липсата на ясна законова регламентация, както и систематичното място на правните норми в раздела за изпълнение на наказанието пробация, налага задължителното тълкуване на текстовете стеснително и при съблюдаване на основните принципи на наказателното право и наказателния процес, особено тези от тях прокламиращи законоустановеност на наказанието по чл. 2, ал. 1 от НК и осъществяване на правосъдието само от съдилищата по чл. 6, ал. 1 от НПК. Разпоредбата на чл. 225 , ал. 1 от ППЗИНЗС предвижда помощна функция на пробационната служба в процесуалната дейност на съда за налагане на наказанието пробация и подбор на най-подходящите за дееца пробационни мерки. Тази спомагателна дейност не може да измести правомощието на съдебния орган самостоятелно да определи наказанието на виновния деец, като го индивидуализира. Следователно, предсъдебния доклад може само да ориентира съда в преценката му дали да наложи като най-подходящо за конкретния подсъдим наказанието пробация, какви допълнителни пробационни мерки да определи, освен задължителните по чл. 42а, ал. 2, т. 1 и 2 от НК, или с оглед на риска да предпочете друг вид наказание. Изложено по-горе, законодателят не е изрично ограничил категорията наказателни дела, по които може да се изиска предсъдебен доклад. Но не всички производства, провеждани по общия ред, бързо производство, съкратено съдебно следствие, дела с участието на непълнолетни или при замяна на една пробационна мярка с друга, могат да съдържат такъв доклад. Тълкуването на разпоредбите на чл. 226, ал. 1-6 от ППЗИНЗС, с оглед систематичното им място е, че предсъдебният доклад се изисква само за онези наказателни дела, по които обвинението за извършено престъпление задължително предвижда наказание пробация като алтернатива на друг вид наказание (доколкото пробацията никъде не е самостоятелна санкция в особената част на НК) или е допустимо да се определи пробация при условията на чл. 55, ал. 1, т. 2, б. „б“ от НК, чл. 58 от НК или чл. 58а, ал. 4 от НК. Особено полезен би бил докладът и по дела за замяна на една пробационна мярка с друга по реда на чл. 452, ал. 3 от НПК във вр. с чл. 43а, т. 1 от НК. В противен случай съдът надхвърля служебните си правомощия и търси доклад от пробационната служба по наказателни производства, по които изобщо не може да се достигне до този вид наказание. Когато законът изключва възможността за налагане на пробация предсъдебният доклад е лишен от предмет, тъй като не е в състояние да подпомогне преценката на съда да наложи или не това наказание. Категорията наказателни дела, по които съдът може да изисква изготвянето на предсъдебен доклад са законово ограничени, с оглед повдигнатото обвинение. Предсъдебният доклад само подпомага процесуалната дейност на съда, а не замества съдебната преценка кое наказание да наложи като най-подходящо за постигане на целите на специалната и генералната превенция по чл. 36 от НК. Наказанията се налагат само от съдилищата и затова вътрешното съдийско убеждение е суверенно и непрехвърлимо. Правомощието на съда по чл. 301, ал. 1, т. 3 от НПК – подлежи ли подсъдимият на наказание и какво наказание да се определи, не може да се делегира на пробационната служба. Съдът излага собствени мотиви за подбраното от него наказание по вид и по размер и за начина за формиране на своето вътрешно убеждение. Предсъдебният доклад не е задължителен за съда. Защото за всяко свое решение съдът е длъжен да се мотивира, а изложената в доклада преценка на пробационния служител не може да замести съдебните мотиви. Съдът може да се позове на пробационната преценка и изложените в доклада изводи (заради които възлага изготвянето на доклада), но може и да не се съобрази с дадената му препоръка. При така изложените изводи за правната страна на предсъдебния доклад по чл. 226 от ППЗИНЗС касационната инстанция счита, че Варненският апелативен съд категорично не е можел да обсъжда изводите от доклада, защото обвинението за престъпление по чл. 142, ал. 1 от НК не предвижда наказание пробация, чийто съдебен избор докладът да подпомага. Дори и при хипотезата на чл. 58 от НК (защото деянието е в опит) или чл. 55 от НК, не може да наложи пробация, тъй като установеното от закона наказание лишаване от свобода е със специален минимум на санкцията, поради което не може да се замени. Затова, изложеното от пробационния служител становище за личността на подсъдимия Б. не може да се ползва като самостоятелен доказателствен източник, нито да се вземе предвид от съда за определяне на конкретната степен на обществена опасност на дееца. Пренебрегвайки изложените дотук правни изводи, които апелативният състав сам е следвало да съобрази, неприемливо се е позовал на данните от предсъдебния доклад, като например: проблемните взаимоотношения на подсъд. Б. с бившата му приятелка, криминалната му история, характера на интересите му, антисоциалната нагласа, безкритичност и други, изложени на стр. 10 от решението. По този начин въззивният съд сам е проявил безкритичност към наказателната проблематика на делото, впускайки се с непрофесионален интерес в личната и интимна сфера на подсъд. Б., а криминалните му прояви изобщо не е можел да ги преценява, заради настъпилата реабилитация за тях. Пренебрегнал е и принципа за невиновност, където по друго висящо наказателно производство не е постановена влязла в сила присъда. Апелативният съд дори грубо е надхвърлил своите правомощия, като на стр. 7 от решението е преписал констатациите от доклада, според които запитан от инспектора, подсъдимият „…директно е отрекъл авторството на деянието, категорично не е признал вината си, твърдял е че е невинен. Поканен да изрази в проценти усещането си за виновност е посочил 60% към 40% в „негова полза”, защото единствено ръкавицата, намерена на местопроизшествието е негова според ДНК изследването. Заявил, че като рационално мислещ и предвиждащ човек, с оглед границата на регламентираната санкция е склонен да приеме авторството на деянието по чл. 142 ал. 1 от НК, отнасял се пренебрежително и омаловажавал това деяние с оглед неуспеха му, като се концентрирал към другото, за което е задържан.“ Съгласието на подсъд. Б. да съдейства на пробационния служител и да отговори на неговите въпроси, не могат да се ползват в негов ущърб. Нещо повече, отношението му към извършеното престъпление и възприетите от него факти по случая се разкриват с помощта на предвидените в НПК процесуални способи. Обясненията на подсъдимия не могат да бъдат изцяло замествани или частично коригирани със споделеното при беседа с пробационния служител и отразено в предсъдебния доклад. Съдът не може да поставя под съмнение проявената от подсъдимия критичност и отношение към собственото му противоправно поведение, съпоставяйки ги с негова предходна, извънпроцесуална позиция. По този начин Варненският апелативен съд се е позовал на данни, които не е събрал и проверил лично и непосредствено в хода на наказателното производство, нарушавайки чл. 18, чл. 103, чл. 107 и чл. 115 от НПК. Липсата на предявено в жалбата касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК единствено препятства постановяването на друг, различен изход на делото с връщането му за ново разглеждане. Ползваните по недопустим начин данни от предсъдебния доклад са повлияли изцяло на индивидуализацията на наказанието, без да засегнат правната страна на деянието или доказателствения анализ. Поради това, допуснатото от Варненския апелативен съд нарушение може да бъде отстранено в настоящото касационно производство. От мотивите на въззивната инстанция следва да бъдат изключени всички позовавания на данни и на мнението на автора на предсъдебния доклад, послужили за завишаване на наказанието на подсъд. Б.. Преценката за висока степен на обществена опасност на дееца не се споделя и не се разкрива от други приети по делото доказателствени средства. Сред отегчаващите отговорността обстоятелства следва да бъдат посочени: предварителното планиране на деянието с осигуряване на късо въже за връзване на жертвата; конкретния начин на осъществяване на деянието – впръскания парфюм в очите на жертвата, използването на ръкавици, за да не останат следи, оставянето на автомобила с работещ двигател за бързото напускане на местопрестъплението; осъщественото в значителна степен престъпно намерение, подбудите за извършване на престъплението (психическата ранимост на подсъдимия от изневярата), причинените на пострадалата И. леки телесни увреждания по време на насилственото ѝ влачене към багажника на превозното средство, влошеното ѝ психично състояние след деянието (дистрес, психогенно състояние на депресивна реакция, постравматично стресово разстройство). Самопризнанието на подсъдимия Б. следва да се прибави към смекчаващите отговорността на дееца обстоятелства. Изложените смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства, както и изключването на неправилно оценените такива, позволяват определяне на наказанието в размер на пет години лишаване от свобода. Така наложената с първоинстанционната присъда санкция способства за постигане на целите по чл. 36 от НК и най-вече за поправянето и превъзпитанието на подсъд. Б. към спазването на законите и на добрите обществени нрави, както и да се отнеме възможността му да върши други престъпления в периода на принудителния пенитенциарен престой. Наказанието на подсъд. С. Б. следва да остане определено при условията на чл. 54 от НК, тъй като не са налице изключителни или многобройни смекчаващи обстоятелства за приложение на института по чл. 55 от НК. Правилен е изводът на долустоящите съдилища, че макар и спряло във фазата на опита престъплението в значителна степен е реализирало престъпното намерение на дееца, поради което не са налице предпоставките и на чл. 58 от НК. Воден от изложените съображения касационният съд следва да измени обжалваното въззивно решение, като намали размера на наказанието на подсъдимия Б. на пет години лишаване от свобода. Така определеният размер налага промяна в режима за изпълнение на наказанието лишаване от свобода, на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗИНЗС, който следва да бъде изменен в първоначален общ режим. Върховният касационен съд, на основание чл. 354, ал. 1, т. 4, във вр. с ал. 2, т. 1 от НПК Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ решение № 250 от 03.10.2010 г. по в.н.о.х.д. № 229/ 2017 г., по описа на Варненски апелативен съд, като НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимия С. С. Б. наказание на пет години лишаване от свобода и ПРОМЕНЯ в първоначален общ режим изпълнението на наказанието, на основание чл. 57, ал. 1, т. 3 от ЗИНЗС. ОСТАВЯ В СИЛА въззивното решение в останалата му част. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.