Р Е Ш Е Н И Е № 134 гр.София, 16.11.2020г. Върховният касационен съд на Република България, второ наказателно отделение, в открито съдебно заседание на тридесети септември две хиляди и двадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Татяна Кънчева ЧЛЕНОВЕ: Биляна Чочева Петя Шишкова в присъствието на секретаря Илияна Рангелова и прокурора от ВКП Стелияна Атанасова, като разгледа докладваното от съдия Шишкова КНД № 490 по описа за 2020г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.346, ал.1 от НПК. Образувано е по повод на постъпили касационни жалби и допълнения към тях от името на подсъдимите М. Т. С. и П. Т. С. срещу решение № 184 от 10.03.2020г., постановено по ВНОХД № 210/19г. по описа на Бургаския апелативен съд, с което е изменена частично присъда № 10 от 30.04.2019г. по НОХД № 243/18г. на Сливенския окръжен съд. Първоинстанционният съд е признал подсъдимия М. Т. С. за виновен в това, че на 22.03.2016г., в дома си в [населено място], държал повече от три археологически обекта по смисъла на чл. 146 ал. 1 от Закона за културното наследство, представляващи движими културни ценности по смисъла на чл. 7 и чл. 53 т. 1 от Закона за културното наследство, които не са идентифицирани и регистрирани по реда на Глава 6, раздел 2 от Закона за културното наследство и Раздел 2 и Раздел 3 от Наредба № Н-3/03.12.2009г. за реда за извършване на идентификация и за водене на Регистъра на движими културни ценности, на Министъра на културата, на обща стойност 62 727 лв., и на основание чл. 278 ал. 6 предл. последно вр. предл. 1, вр. чл. 54 от НК му е наложил наказание лишаване от свобода за срок от три години и шест месеца, което да изтърпи при първоначален общ режим и глоба в размер на 7 000лв. Оправдан е по обвинението за държане на 1бр. сребърен пръстен на стойност 30лв. Признат е за виновен и в това, че на 22.03.2016г. в [населено място], противозаконно държал оръдия – метал-детектор D. X. сер.№ 017230 и метал-детектор G. M. 4 PRO finder, в нарушение на чл.152 ал.2 от Закона за културното наследство, за които знаел, че са предназначени за търсене на археологически обекти, и на основание чл. 277а ал. 7, вр. чл. 54 от НК му е наложено наказание лишаване от свобода за срок от една година, което да изтърпи при първоначален общ режим. На основание чл. 23 от НК му е наложено най-тежкото от така определените наказания, а именно три години и шест месеца лишаване от свобода, като към него е присъединено наказанието глоба. Със същата присъда П. Т. С. е признат за виновен в това, че на 22.03.2016г., в жилището си в [населено място], държал повече от три археологически обекта по смисъла на чл. 146 ал. 1 от Закона за културното наследство, представляващи движими културни ценности по смисъла на чл.7 и чл.53 т.1 от Закона за културното наследство, които не са идентифицирани и регистрирани по реда на Глава 6, раздел 2 от Закона за културното наследство и Раздел 2 и Раздел 3 от Наредба № Н-3/03.12.2009 год. за реда за извършване на идентификация и за водене на Регистъра на движими културни ценности, издадена от Министъра на културата, на обща стойност 4 527лв., поради което и на основание чл.278 ал.6 от НК го е осъдил на лишаване от свобода за срок от една година при първоначален общ режим и глоба в размер на 4 000лв. Оправдан е за стойността над 30 лв. на 1 бр. кана от глина, и за стойността над 30 лв. на 1 бр. каничка с височина 8,3 см. На основание чл. 68, ал. 1 от НК е приведено в изпълнение наказанието му лишаване от свобода за срок от една година, наложено по НОХД № 54/2014г. на РС – Нова Загора. Вещите, предмет на престъпленията са отнети в полза на държавата. Въззивната инстанция е оправдала частично подсъдимия М. Т. С. за стойността на археологическите обекти над 59 829лв. и е намалила срокът на лишаването от свобода на три години и два месеца. Присъдата е потвърдена в останалата й част. Пред касационния съд са релевирани и трите касационни основания по чл.348, ал.1 от НПК. Твърди се неправилно приложение на разпоредбите, към които препращат бланкетните норми на чл.278, ал.6 и чл.277а, ал.7 от НК. По-конкретно е изразено несъгласие с вложеното съдържание в термините „държане“ и „археологически обект“, както и с преценката, че нерегистрирането на технически средства съставлява престъпление, а не административно нарушение. Претендира се, че съдът е пропуснал да констатира противоречие между Наредба № Н-3 и Закона за културното наследство, и да приложи единствено нормативния акт от по-висока степен. Подчертава се, че подаването на заявление за издаване на разрешения за провеждане на теренни археологически проучвания не би могло да е дължимото поведение от страна на подсъдимите, тъй като не отговарят на изискването за квалификация. По отношение на подсъдимия М. С. се прави оплакване за нарушение на забраната non bis in idem с оглед постановените решения по дела №№ 168, 169 и 170 от 2009г. на Административен съд – гр. Сливен, като се твърди, че инкриминираните по настоящото дело предмети са му били предадени с протоколи през 2010г. Като съществени процесуални нарушения е изтъкната липсата на мотиви аргументиращи извода, че престъпните деяния са осъществени след влизане в сила на Закона за културното наследство, относно престъпния способ на придобиване, дал основание за отнемане на предмета на престъплението. Изтъкват се пропуски в постановлението за образуване на досъдебното производство, в реда, по който са определени и назначени експертите, и недостатъци и противоречия в заключенията им, както и при изготвянето на разрешение за претърсване и изземване от дома на М. С., че следственото действие е извършено в негово отсъствие. Твърди се, че е извършено претърсване в дома на П. С. без разрешение от съдия, че иззетите предмети не са добре описани в протокола. Възразява се срещу приобщаването на документи от друго дело, представляващи „следствена тайна“. Според касаторите не са анализирани надлежно показанията на служителите от ГДНП-гр.София. Въззивният съд е упрекнат, че неправилно е отчел като отегчаващо обстоятелство стойността на инкриминираните вещи, както и че не е намалил наказанието, след като е изключил част от основанията за отегчаването му, възприети от първата инстанция. Подсъдимите и защитникът им не се явяват в съдебно заседание. Представителят на ВКП намира жалбите за неоснователни. Върховният касационен съд, след като се запозна с доводите на страните, и извърши проверка в пределите по чл.347, ал.1 от НПК, намери следното: Част от направените възражения, касаещи допуснати процесуални нарушения, най-вече в досъдебната фаза, са неоснователни. Те са били предмет на обсъждане от страна на Бургаския апелативен съд и са получили законосъобразен отговор. Правилно въззивната инстанция е приела, че процесуалният ред за извършване на претърсванията и изземванията е спазен и няма причина протоколите за тези следствени действия да бъдат изключени от доказателствената съвкупност. В жалбите не са изложени аргументи срещу тази част от мотивите на решението и не е изразено несъгласие с тях. Обсъдена е възможността полицейските служители да свидетелстват. Жалбоподателите не са отчели разликата между извършване на действия по разследването и участието в такива. Следва да се вземе под внимание и обстоятелството, че не всяко процесуално нарушение представлява отменително основание, а само съществените такива. Тъй като не се визират нарушения от категорията на „абсолютните“, е необходимо касаторите да обосноват по какъв начин липсата на реквизит в постановлението за образуване на наказателно производство е довела до ограничаване на процесуалните им права. В конкретния случай, освен, че това не е сторено, изрично в жалбата е заявено „не оспорваме фактическите обстоятелства по делото“, т.е. според подсъдимите и защитника им, процесуалната дейност на съда по събиране, проверка и оценка на доказателствата и доказателствените средства е довела до изясняване на обективната истина. Настоящият състав споделя изразеното становище на апелативния съд, за законосъобразното установяване на фактите, че инкриминираните предмети са намерени в жилищата на двамата подсъдими, че определените като археологически обекти вещи не са били идентифицирани и регистрирани, и че техническите средства не са били регистрирани в Министерство на културата. Въпреки това, се налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане. Някои от оплакванията са напълно основателни. Те се отнасят, както до престъплението по чл.277а, ал.7, така и до това по чл.278, ал.6 от НК. Въззивният съд не е преценил правилно кои фактически обстоятелства са включени в предмета на доказване и кои възражения на защитата са относими към тях. По тази причина не е изложил съображения за някои елементи от състава на престъплението и е пропуснал да събере необходими доказателства за установяване наличието на други. По отношение на престъплението по чл.277а, ал.7 от НК: Действително, както твърди жалбоподателят, за държането на нерегистрирани специални технически средства, собственикът им се наказва с глоба по реда на ЗАНН. Престъплението по чл.277а, ал.7 от НК се различава от административното нарушение по чл.219, ал.1, вр. чл.152, ал.2 от Закона за културното наследство по наличието на допълнителни елементи - от обективна страна за съставомерността на деянието е необходимо метал-детекторите да са предназначени или да са послужили за осъществяване на престъпление по ал.1, а от субективна – извършителят да знае или да предполага това. Съдът е направил погрешно тълкуване на закона, в резултат, на което посочените елементи от състава не са изпълнени с конкретно съдържание. Изхождайки от техническите спецификации на металотърсачите, съдът е констатирал, че по принцип е възможно да се ползват за търсене на археологически обекти, както и че тази информация е била известна на М. С., с което е приел за осъществен престъпния състав. Правилното приложение на посочения текст изисква да се държи сметка за необходимостта деянието да е общественоопасно, за да бъде криминализирано, а то е такова, защото предмета на престъплението е средство за престъпна дейност, подготвено или вече използвано за осъществяването й. Метал-детекторите са "специални технически средства" по смисъла на ЗКН, т.е. по дефиниция /§4, т.2 от допълнителните разпоредби/ се използват при теренните археологически проучвания за откриване на недвижими и движими археологически културни ценности. Това означава, че почти всеки, който е придобил металотърсач, но не го е регистрирал, притежава оръдие, за което знае или предполага, че е предназначено за търсене на археологически обекти. Именно такава, обаче, е хипотезата, визирана чл.219 от ЗКН, т.е. подобно тълкуване не държи сметка за разликата между престъпление и административно нарушение. Несъстоятелността на направената от въззивния съд интерпретация е очевидна при съобразяване на обстоятелството, че под понятието „оръдия“, употребено в чл.277а, ал.7 от НК, следва да се разбират и лопати, мотики и друг подобни инструменти, за който не е необходима регистрация, и който, също както металотърсачите, биха могли да се използват за търсене на археологически обекти. Едва ли правилното тълкуване на нормата предполага всеки притежател на такъв инвентар да носи наказателна отговорност. Като се е позовал на принципната възможност с оглед техническите им характеристики метал-детекторите да служат за търсене на археологически обекти, съдът е пропуснал да изследва наличието на елементи от състава на престъплението и е постановил акта си въз основа на предположения. Това налага отмяна на решението и връщане на делото за ново разглеждане за изследване на обстоятелството, дали конкретните два апарата, държани от подсъдимия, са предназначени за незаконно търсене на археологически обекти, и за установяване на факти, от които следва извод, че именно такова е било предназначението на вещите, съзнавано от притежателя им поне до степен на вероятност. По отношение на престъплението по чл.278, ал.6 от НК: От фактическа страна по делото е установено, че през 2007г. срещу М. С. е образувано наказателно производство за престъпление по чл.278б /отм./ от НК. В хода на разследването от обвиняемия и от брат му П. С. са иззети като веществени доказателства различни предмети, евентуални археологически находки или археологически движими паметници на културата. С постановление на прокурор при Окръжна прокуратура – гр. Сливен, наказателното производство е прекратено, а веществените доказателства са предадени на Министерство на културата за образуване на административно-наказателно производство за нарушение по чл.35в от Закона за паметниците на културата и музеите /отм./. На основание постановени по този повод през 2009г. решения на Административния съд в гр. Сливен, на двамата подсъдими от Директора на регионалния исторически музей в [населено място] с протоколи са предадени намерените в домовете им вещи. През 2016г. от Главна дирекция „Национална полиция“ са отправени запитвания до историческите музеи дали двамата подсъдими или членове на семействата им са отправяли искане за идентификация и регистрация на културни ценности. Претърсването в жилищата им е предприето с оглед получения негативен отговор, след като е съобразено, че на основание разпоредбата на § 5 от преходните и заключителни разпоредби на ЗКН, в едногодишен срок, считано от 20.11.2009г. са били длъжни да поискат идентификация и регистрация на върнатите им археологически обекти от Националния исторически музей или от съответния регионален музей, а не са го сторили. Като е отказал да изследва въпроса дали съществува пълно или частично съвпадение между обектите, предмет на престъплението по чл.278, ал.6 от НК и тези, които са били предмет на административно нарушение, съдът е постановил решението си при непълнота на доказателствата. Наказателно производство, образувано срещу лице, по отношение на което за същото деяние е било проведено приключило с влязъл в сила акт административнонаказателно производство с характер на наказателно производство по смисъла на ЕКПЧ, подлежи на прекратяване. Дали деянието е „същото“ се преценява с оглед фактите, а не с оглед правната квалификация. Нарушението и в двата случая се изчерпва с факта на държане на обектите, без за това да са информирани държавните институции. Редът по ЗПКМ и ЗКН е различен, но целта и правният ефект от подаването на декларация и на заявление за идентификация и регистрация, са едни и същи. Фактът, че административното производство се отнася до периода преди 20.11.2010г., а наказателното е образувано след това, е без значение, защото деянието е едно - „държи“, независимо, че продължава във времето. За да се прецени дали е нарушена забраната non bis in idem, следва да се изясни дали инкриминираните като държани археологически обекти са иззетите през 2007г. като движими паметници на културата. За извършване на съпоставката са необходими специални знания, поради което делото следва да се върне за ново разглеждане за назначаване на експертиза. Изследването на евентуалната идентичност на върнатите през 2010г. обекти с иззетите през 2016г., е наложително и за преценка на обществената опасност на деянието. Заявлението за идентификация и регистрация на археологическите обекти осигурява на държавата, чрез националния и регионалните исторически музеи информация, гарантираща възможността да изпълнява функциите си по опазване и ползване на културно-историческото наследство. Според чл.7 от ЗПКМ /отм./, документирането е било възложено на музеите. За обектите, които са били на съхранение в Регионалния исторически музей в [населено място], предадени от директора му по опис на подсъдимите, информацията обективно е достигнала до отговорните институции, макар и не по установения ред. Водим от горното, и на основание чл.354, ал.3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, Р Е Ш И : Отменя решение № 184 от 10.03.2020г., постановено по ВНОХД № 210/19г. на Бургаския апелативен съд и връща делото за ново разглеждане от друг състав на въззивната инстанция. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.