5 Решение по т.д.№ 8/2011 год. на ВКС-ТК, І т.о. Р Е Ш Е Н И Е №38 София,24.04.2012 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД – Търговска колегия, І т.о. в публичното заседание на двадесет и шести март през две хиляди и дванадесета година в състав: Председател: Таня Райковска Членове: Дария Проданова Тотка Калчева при секретаря Красимира Атанасова, като изслуша докладваното от съдията Проданова т.д. № 8 по описа за 2011 год. за да се произнесе взе предвид следното: Производството е по реда на чл.290 ГПК. Образувано е по касационната жалба на Р. Н. Г. срещу Решение № 366 от 09.07.2010 год. по т.д.№ 212/2010 год. на Софийския апелативен съд. С него е отменено Решение № 2 от 04.01.2010 год. по гр.д.№ 592/2008 год. на Видинския окръжен съд и е отхвърлен предявеният от Г. иск по чл.29 ЗТР. Касаторът счита, че въззивното решение е неправилно, поради наличието на всички предпоставки по чл.291 т.3 ГПК. Счита, че неправилно са преценени фактите и обстоятелствата по делото, което е довело и до неправилен извод относно основателността на иска. Представена е писмена защита. Ответникът по касация [фирма] (предишно наименование [фирма]) не изразява становище. Касационен контрол е допуснат на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК – проверка за противоречие с ТР № 1/2002 год. на ОСГК на ВКС при произнасянето по въпроса: „Чрез какви доказателства и доказателствени средства се установява несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър. Като взе предвид становищата на страните и на основание чл.290 ал.2 ГПК извърши проверка на въззивния акт, ВКС-Търговска колегия, състав на І т.о. приема следното: Р. Н. Г. иск е сезирал на 16.12.2008 год. Видинския окръжен съд с иск с правно основание чл.365 т.3 вр.чл.29 ЗТР, насочен срещу ответника [фирма] (сега [фирма]). Безспорно е, а и от събраните по делото доказателства е видно, че Р. Г. и Г. Й. са имали качеството на съдружници в [фирма]. Твърдението по исковата молба на Г. и уточнението и от 24.02.2009 год. е, че през м.ІІ.2008 год., като съдружник е бил приет [фирма] и е увеличен капитала на дружеството, чрез непарична вноска на новоприетия съдружник, изменен е дружественият договор. Ищецът счита, че вписвайки на 29.02.2008 год. посочените промени, Агенцията по вписванията (А..) е вписала в търговския регистър по партидата на [фирма] несъществуващи обстоятелства по смисъла на чл.604 ГПК. Аргументите му са, че не е провеждано общо събрание (ОС) на дружеството на 29.02.2008 год; представеният в А.. протокол е с невярно съдържание – съдружникът Г. не е присъствал на ОС и подписът върху протокола не е негов; не е налице увеличение на капитала на дружеството, чрез апортна вноска; приемане на [фирма] като нов съдружник, както и изменение на дружествения договор. Първоинстанционният съд е приел, че искът е основателен и с вписването на решения на ОС, каквото не е било проведено, АП е вписала несъществуващи обстоятелства в търговския регистър. Сезиран с въззивната жалба на дружеството, съставът на САС е счел, че тя е основателна. Позовал се е на недоказаност на факта, че ОС не е било преведено, а неучастието на съдружника в него, дори да го опорочава, води отменяемост на решенията му по реда на чл.74 ТЗ, но не съставлява вписване на несъществуващо обстоятелство. Становището на настоящия съдебен състав по поставения правен въпрос е следното: Предмет на спора е съществуването на обстоятелствата, вписани по партидата на ответното дружество в Търговския регистър на 29.02.2008 год. Безспорно, че те за заявени като решения, приети на Общо събрание на дружеството, проведено на същата дата. Ищцовата теза е, че такова ОС не е било провеждано, поради което заявените за вписване негови решения са липсващи (невзети) т.е. съставляват несъществуващо обстоятелство. Обстоятелствата по провеждането на ОС и взетите от него решения биват материализирани чрез съставянето на писмен протокол, представляващ частен документ, който в различните си части може да има правната характеристика на частен свидетелстващ или частен диспозитивен такъв. В случая, ищецът е оспорил съдържанието на протокола – факта на провеждането на ОС, провеждането му именно на тази дата, както и на присъствието на съдружника Р. Г., отразено в него. В тази част документът има характеристиката на свидетелстващ и твърдението е, че той е неистински. Оспорена е и автентичността на документа, като ищцовото твърдение е, че подписът, посочен като негов, не е положен от него. Оборването на истинността и автентичността на протокола, материализиращ провеждането на ОС и решенията му, цели да оборва и съществуването на обстоятелствата, съдържащи се в него и подлежащи на вписване в търговския регистър. Поради твърдението на оспорващата страна, че документът не е подписан от нея, установяването на това обстоятелство (автентичността на подписа) е приоритетно, тъй като е от значение за тежестта на доказване по реда на чл.193 ал.3 ГПК при оспорване истинността на самия протокол. Както бе посочено по-горе, ищецът е оспорил и подписа си върху новия дружествен договор, приет на същото ОС, имащ характеристиката на частен диспозитивен документ. Оттук следва и отговорът на поставения правен въпрос: Установяване несъществуването на обстоятелство, подлежащо на вписване в търговския регистър не съставлява установяване/доказване на отрицателен факт, а се провежда чрез оспорване на материализиращите обстоятелството документи, изявления и пр., по реда на процесуалния закон и чрез доказателствата и доказателствените средства, предвидени в него, съобразно конкретиката на оспорването. По основателността на жалбата: В случая, за установяване дали подписът върху протокола на ОС, върху новия дружествен договор и върху поканата е на Г., е била назначена графическа експертиза. Експертното заключение установяващо/опровергаващо автентичността на подписите не е дадено, тъй като на експертизата не е бил предоставен оригиналът на протокола. В представеното по делото заключение експертът сочи, че отговор на поставения въпрос не може да бъде даден въз основа на представените ксерокопия. Освен протоколът, ксероксно копие е и приложения към фирменото дело в Агенцията по вписванията дружествен договор, носещ дата 29.09.2008 год. Първоначално ответникът е заявил готовност да представи протоколната книга – о.с.з. на 26.05.2009 год. Не е сторил това, а е променил тезата си, твърдейки в молба от 23.09.2009 год., че оригиналите на документите, необходими за изготвяне на експертното заключение са се съхранявали в сграда – собственост на дружеството от бившия управител Р. Гайдарска. Тя е била разпитана като свидетел и е посочила, че не е съхранявала документи, такива не са и предоставяни, не е била на събранието. Разпитана е била като свидетел и юрк.М., която е подготвяла документите във връзка с промените, подлежащи на вписване в търговския регистър. Не е установено Гайдарска да е имала отношение към документите, а и от съдържанието на оспорения протокол и показанията на св.М. е видно, че оправомощен за тази дейност е бил Г. Й., а на Гайдарска (род.1939 год.) документи са носени за подпис в дома и. Ще следва да се отбележи и това, че тя е била освободена като управител на ОС, проведено на 15.11.2008 год., данни за което се съдържат в Търговския регистър – чл.155 ГПК вр.чл.23 ал.4 ЗТР. От изложеното следва, че ответното дружество е създало пречки при установяване автентичността на подписа на страната върху оспорения документ. Автентичността на подписа не е доказване, поради което и оспорването на протокола на ОС е по реда на чл.194 ал.3 предл.2 ГПК - тежестта на установяване на истинността му е била в тежест на [фирма]. Истинността на протокола, материализиращ провеждането на общо събрание не е била установена, поради което и решенията му следва да бъдат квалифицирани като липсващи. Допълнителен аргумент е и оспорената автентичност на подписа на Г. върху дружествения договор, на чиято истинност също не е доказана и чиито данни подлежат на вписване – чл.119 ал.2 вр.ал.1 т.1 ТЗ. Настоящият съдебен състав приема, че успешно проведеното оспорване на документите, материализиращи провеждането на общо събрание на [фирма] (сега [фирма]) на 29.02.2008 год., установява несъществуването на обстоятелствата, вписани в търговския регистър по партидата на дружеството въз основа на неговите решения. Това налага касиране на въззивния акт и произнасяне по съществото на спора, като предявеният от Р. Г. иск бъде уважен. На основание чл.30 ал.1 вр.чл.29 ЗТР, препис от решението ще следва да бъде изпратен на Агенцията по вписванията за заличаване на вписаните обстоятелства. Ще следва да бъдат присъдени разноски на ищеца за трите съдебни инстанции, възлизащи общо на 972 лв. Поради това, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о. Р Е Ш И: ОТМЕНЯ Решение № 366 от 09.07.2010 год. по т.д.№ 212/2010 год. на Софийския апелативен съд, вместо което постановява: ПРИЗНАВА ЗА УСТАНОВЕНО по отношение на [фирма] с ЕИК- със седалище и адрес на управление [населено място], [улица] по иска на Р. Н. Г. с ЕГН-[ЕГН], че вписаните по партидата на дружеството в Търговския регистър обстоятелства, съобразно решенията на общо събрание, проведено на 29.02.2008 год., а именно: 1. Увеличаване на капитала на [фирма]; 2./ Приемане като нов съдружник на [фирма]; 3./ Изменение на дружествения договор и приемане на нов дружествен договор, са несъществуващи. ПРЕПИС от решението да бъде изпратен на Агенцията по вписванията за заличаване на вписаните обстоятелства. ОСЪЖДА [фирма] да заплати на Р. Н. Г. сумата 972 лв., представляваща направени по делото разноски пред трите съдебни инстанции. Решението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.