Р Е Ш Е Н И Е № 428 София, 23 февруари 2012 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение, в съдебно заседание на единадесети октомври две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА ЧЛЕНОВЕ: КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ КЕТИ МАРКОВА при участието на секретаря Л.Гаврилова и в присъствието на прокурора Р.КАРАГОГОВ изслуша докладваното от председателя (съдията) ЕЛИЯНА КАРАГЬОЗОВА дело № 2031/2011 година Производството е образувано на основание касационен протест на Апелативна прокуратура-София срещу решение № 456/10г. на Софийския апелативен съд,НО,4-ти състав по внохд № 565/2010г.,с което е потвърдена присъда от 11 юни 2010г. постановена по нохд № 5210/2006г. на Софийски градски съд. В протеста се релевират доводи за нарушение на материалния закон и нарушение на процесуалните правила,касационно основание по чл.354,ал.1 и 2 от НПК,поради което се иска отменяване на решението и връщане на делото за ново разглеждане.Протестът се поддържа в съдебно заседание от представителя на Върховната касационна прокуратура по изложените в него съображения. Подсъдимият моли да не се уважава протеста,а защитникът му адв.К. Х. в изпратено до съда възражение моли съдебният акт да се остави в сила,тъй като обвинението срещу подсъдимия Н. не е доказано по несъмнен начин. Върховният касационен съд,за да се произнесе съобрази следното: С присъда от 11.06.2010г. по нохд № 5210/2006г. Софийският градски съд е признал подсъдимия Т. Г. Н. за НЕВИНОВЕН в това,че в периода 2000г.-2001г. в [населено място],при условията на продължавано престъпление е укрил от органите на Териториална данъчна дирекция София-град данъчни задължения по чл.10,т.18 вр.с чл.26 т.7 от ЗОДФЛ/отм./ в особено големи размери-41 131,40 лева,и е избегнал заплащането на данъчни задължения,както следва: 1. В подадена декларация,която се изисква по закон-чл.41,ал.1 ЗОДФЛ/отм./,а именно данъчна декларация с вх.№ 1389/03.02.2000г. на ДП”Т.” затаил истина-че дължи 10 243,60 лева данък за месец декември на 1999г. върху доход от 26 000 лв.,негови пари без деклариран произход,внесени по сметка „107” на [фирма] и 2. В подадена декларация,която се изисква по закон-по чл.41,ал.1 ЗОДФЛ/отм./,а именно данъчна декларация с вх.№ 10-00-03/2459/13.03.2001г. на ДП”Т.” затаил истина-че дължи 15 823,90 лв. данък за месец февруари на 2000г. върху доход от 42 000 лева и 15 063,90 лева данък за месец май на 2000 г. върху доход от 40 000 лева,или общо 30 887,80 лева за 2000 г. негови пари без деклариран произход,внесени по сметка „107” на [фирма],поради което и на основание чл.304 от НПК ГО ОПРАВДАЛ по повдигнатото обвинение за престъпление по чл.257,ал.1 пр.1 вр.с чл.255,ал.1 предл.последно,вр.с чл.26,ал.1 НК. Касационният протест е ОСНОВАТЕЛЕН: За да потвърди присъдата,въззивният съд е приел,че обвинението не е изяснило действителния произход на средствата инкриминирани в обвинителния акт.Нямало данни, и прокуратурата не била доказала,че сумата 108 000 лева произхожда от източниците по чл.10,т.18 от ЗОДФЛ/отм./ и следователно е облагаема ,респ.подлежи на деклариране.Приела е,че не може да се докаже,че подлежи на деклариране, поради което подсъдимият не следва да носи отговорност по чл.257 вр.с чл.255 ал. вр.с чл.26 НК.Неустановеният произход на средствата и момента на тяхното проидобиване според съда съставлява безусловна пречка да бъде преценено дали те не попадат в изключенията по чл.12 от ЗОДФЛ/отм./. Изводът,че подсъдимият не следва да носи наказателна отговорност,тъй като процесната сума не попада под действието на нормата на чл.10,т.18 от ЗОДФП/отм./ е незаконосъобразен. Съгласно чл.10,т.18 от ЗОДФЛ/отм./ подлежат на облагане други доходи,които не са определени като необлагаеми или не са освободени от облагане по закон.В чл.12,ал.1 т.1-14 от закона изрично са посочени неподлежащите на облагане доходи.В тях не са включени постъпления от заеми.От доказателствата по делото е установено,че сумите от 5-те записи на заповед не са получени от заемно правоотношение Изслушаната тройна съдебно-счетоводна експертиза е заключила,че процесната сума от 108 000 лева в сметка 107 е с неустановен произход.За нея липсват първичен счетоводен документ-приходен касов ордер или разходен касов ордер,издаден на конкретно име,подписан и съдържащ реквизитите по Закона за счетоводството. Тезата на подсъдимия,че парите са получени в заем е опровергана от показанията на свидетелите Ч. и П.. Разпитани те са заявили,че не са давали в заем на подсъдимия парични суми,както и че не го познават.В този смисъл са и показанията на св.Д.П.,съдружник на св.П..От друга страна няма първични счетоводни документи,които да установяват постъпването им в сметката, на основание представените записи на заповед.Последните са едностранни заявления на лицето,което дължи сумата,но вписаните като заематели лица категорично са отхвърлили заявеното от подсъдимия за предоставени му парични суми. Записите на заповед са представени на извършващите данъчна ревизия по време на проверката.Заемните средства следва да се отчитат като такива по сметка, и да се посочат в баланса на предприятието.Св.П.Д. водещ счетоводството на фирмата е заявил,че Т.Н. не му е представял записи на заповед,които да удостоверят суми постъпвали по сметка 107.Получил ги е по време на данъчната ревизия и предоставил същите на проверяващите.Към момента на постъпване на парите в сметката,подсъдимият не е предоставил документи в счетоводството,чрез които да се удостовери откъде е получена внесената по сметка 107 сума.Според св.Д. получаването на заем не е стопанска дейност и не може да се третира като сума,подлежаща на облагане.Посочва,че сумите в сметка 107 ако постъпват по банков ред ще бъдат отразени в сметка 503,а ако постъпят в брой-по сметка 501,каквите отразявания няма в счетоводството на подсъдимия.Експертите по делото също са изяснили,че средствата по сметка 107 не се обявяват в годишната данъчна декларация по ЗОДФЛ,ако те са били получени от заеми,но ако не са получени от заем,при всички случаи подлежат на облагане съгласно чл.10,т.18 от ЗОДФЛ./в.лице В. л.169 от първ.дело/. Според експертите по делото,част от сумата в сметка 107 е захранвала сметка 501 което означава,че парите са съществували като наличност. При тези фактически обстоятелства,след като не произхожда от заем,сумата не попада в изключенията по чл.12 от ЗОДФЛ/отм./ а в категорията на „други доходи”,които по силата на чл.10,т.18 от закона подлежат на деклариране. Неправилно е прието в съдебните актове,че след като не е установен източника на доход,то посочената норма не може да бъде приложена.Това разбиране противоречи на волята на законодателя.Никъде в ЗОДФЛ не е указано,че доходите с неустановен произход не подлежат на данъчно облагане. За приложението на закона е достатъчно процесните средства да са собственост на подсъдимото лице/сметка 107 е сметка на търговеца като физичестко лице ,лична сметка/ и да не са определени като необлагаеми или да не са освободени от облагане по закон.В този смисъл вида на източника е без правно значение,след като това не променя характера на дохода в необлагаем такъв.Не са събрани доказателства,които да сочат на необлагаемост на процесната сума.Установено е,че сумата няма престъпен произход,поради което макар и с неустановен произход, подлежи на облагане по реда на чл.10,т.18 вр.с чл.26,т.7 ЗОДФЛ. В чл.26,т.7 е посочено,че данъчната основа е брутна сума от получените доходи,включително и от случайни сделки от всички други източници,които не са изрично посочени в чл.12 от същия закон. В този смисъл е разпоредбата на чл.12,ал.1 от действащия ЗОДФЛ,съгласно която облагаеми по закон са доходите от всички източници,придобити от данъчно задълженото лице през данъчната година,с изключение на доходите,които са необлагаеми по закон. Облагаем по ЗОДФЛ е общият годишен доход,който съгласно чл.13 от закона е сбор от парични и непарични доходи,получени от физическото лице през данъчната година. Като е приел,че нормата на чл.10 ,т.18 от ЗОДФЛ не може да бъде приложена по отношение на т.нар.”неустановен доход” ,което води до недоказаност на повдигнатото срещу Н. обвинение по чл.257,ал.1 ,пр.1 вр.с чл.255,ал.1 пр.последно вр.с чл.26,ал.1 НК НК,въззивният съд е допуснал нарушение на материалния закон.Оценката на доказателствата не почива на обективно,всестранно и пълно изследване на обстоятелствата по делото съгласно чл.13,чл.14,чл.107,ал.5 НПК. С оглед на изложеното въззивното решение следва да се отмени и делото върне за ново разглеждане на същия съд от друг състав.При повторното разглеждане,съдът следва да подложи на внимателна проверка доказателствата по делото, съобрази обяснението на подсъдимия,че процесната сума няма друг произход ,освен като получена в заем.След обективна преценка на доказателства,следва да постанови законосъобразен съдебен акт. Воден ог горните мотиви и на основание чл.354,ал.1 т.4 НПК,Върховният касационен съд,трето наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯВА въззивно решение № 456/10 от 14.02.2011г. по внохд № 565/2010г. по описа на Софийския апелативен съд и ВРЪЩА делото за ново раглеждане на същия съд от друг състав. РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: