7 1 Р Е Ш Е Н И Е № 272 София, 30 септември 2014 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, първо наказателно отделение, в открито заседание на шестнадесети май две хиляди и четиринадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ ЧЛЕНОВЕ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА РУМЕН ПЕТРОВ при участието на секретаря Аврора Караджова и в присъствието на прокурора Ивайло Симов изслуша докладваното от председателя дело № 699 по описа за 2014 година На основание чл.33, ал.5 НПК мотивите на решението се изготвят от друг член на състава – съдия Евелина Стоянова. С присъда по нохд № 2116/2012 г. Районният съд-гр.Русе осъдил/оправдал подсъдимата Т. И. Г., както следва: 1. за 100 деяния, извършени в периода от м.05.2001 г. до 28.09.2007 г., с предмет на престъплението в общ размер от 32 802, 92 лева, подсъдимата е осъдена на основание чл.202, ал.2, т.1, във връзка с чл.26, ал.1 и чл.54 НК на три години лишаване от свобода с отлагане изпълнението му за срок от пет години, както и лишаване от право да извършва работа свързана със счетоводство и финанси за срок от три години. 2. по част от първоначалното обвинението по чл.202 НК подс.Г. е оправдана, а именно – за периода от 01.01.2000 г. до м.май 2001 г.; за разликата в брой на деянията от 100 до 130; и за разликата в общия размер на предмета на престъплението от 32 802, 92 лева до 39 112, 59 лева. 3. за 62 деяния, извършени в периода от 11.05.2005 г. до 14.11.2007 г., с предмет на престъплението 31 броя справки-декларации по ЗДДС до ТД на НАП-гр.Русе и 31 броя пълномощни за подаването им, подсъдимата е призната за виновна в извършване на престъпление по чл.309, ал.1, във връзка с чл.20, ал.2 НК, като на основание чл.78а НК е освободена от наказателна отговорност с налагане на административно наказание „глоба” в размер на 750 лева. 4. по първоначално предявеното обвинение по чл.308, ал.1 НК подс.Г. е оправдана. Със същата присъда е ангажирана гражданската отговорност на подсъдимата по реда на чл.45 ЗЗД, като е осъдена да заплати обезщетения за причинени имуществени вреди, съответно : - на [фирма], представлявано от собственика му Й. И. С., сумата от 1 061 лева, ведно със законната лихва от 28.09.2007 г. до окончателното й изплащане, като гражданския иск до пълно предявения размер от 10 775, 48 лева е отхвърлен като неоснователен; - на [фирма] сумата от 16 582,02 лева, ведно със законната лихва от 28.09.2007 г. до окончателното й изплащане, като гражданския иск до пълно предявения размер от 28 337, 11 лева е отхвърлен като неоснователен. С решение № 82 от 27.05.2013 г. по внохд № 221/13 г., образувано по протест на прокурора и жалба на подсъдимата, Окръжният съд-гр.Русе на основание чл.335, ал.2, във връзка с чл.348, ал.3, т.т.1 и 2 НПК отменил присъдата и върнал делото за ново разглеждане от друг състав на РРС. С присъда по нохд № 1279/13 г. РРС осъдил подсъдимата на основание чл.202, ал.2, т.1, във връзка с чл.201, чл.26, ал.1 и чл.54 НК на четири години лишаване от свобода при първоначален общ режим на изтърпяване в затворническо общежитие от открит тип и на лишаване от право за извършва деност или упражнява професия, свързана със счетоводство и финанси за срок от три години. Отговорността за присвояване е ангажирана за 130 деяния, извършени в периода от 01.01.2000 г. зо 30.09.2007 г., с предмет на престъплението в общ размер от 39 112, 59 лева. Подсъдимата е призната за виновна и в извършване на престъпление по чл.308, ал.1, във връзка с чл.26, ал.1 НК (в периода от 11.05.2005 г. до 14.11.2007 г., 62 деяния, 31 справки-декларации по ЗДДС и 31 пълномощни), като на основание чл.78а НК е освободена от наказателна отговорност с налагане на административно наказание „глоба” в размер на 750 лева. По предявените от споменатите дружества граждански искове за причинени имуществени вреди, РРС се произнесъл идентично с вече отразеното по-горе, както относно осъдителните части, така и относно отхвърлителните части. Единственото различие е в първоначалната дата от която е дължима присъдената законната лихва – вместо от 28.09.2007 г. , от датата на деликта. С нова присъда № 10 от 06.03.2014 г. по внохд № 616/13 г., образувано по жалба на подс.Г., РОС отменил присъдата на РРС по нохд № 1279/13 г. в частта й, с която подсъдимата е призната за виновна в това да е извършила престъпление по чл.308, ал.1, във връзка с чл.26, ал.1 НК – за периода от 11.05.2005 г. до 14.11.2007 г., с предмет на престъплението 31 броя пълномощни за подаване на справки-декларации по ЗДДС, както и в частта, с която е била призната за виновна в извършване на престъпление по чл.202, ал.2, т.1, във връзка с чл.201 и чл.26, ал.1 НК, а именно – за деянията в периода от 01.01.2000 г. до 31.03.2001 г. и от 01.01.2002 г. до 30.09.2004 г., касаещи ЕТ; за деянията в периода от 01.04.2005 г. до 30.09.2005 г., касаещи О.; за общия размер на щетата над 32 802, 92 лева до 39 112, 59 лева и за общия брой на обхванатите от продължаваната престъпна дейност инкриминирани деяния над 91 до 130 пъти. В отменените части подсъдимата е оправдана на основание чл.304 НПК. В останалата наказателна част – по обвинението по чл.202, ал.2 НК и по чл.308, ал.1 НК, както и в гражданската част, присъдата на РРС е потвърдена. С молба, депозирана в РРС с вх.№ 14274 от 19.03.2014 г., адв.Г., защитник на подсъдимата Г. е направил искане за възобновяване на наказателното дело, като претендира да са налице основанията по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с чл.348, ал.1, т.т.1-3 НПК. Производството пред ВКС е образувано по реда на глава тридесет и трета от НПК – „Възобновяване на наказателни дела”, независимо от наименованието на въззивния съдебен акт, поставен на вниманието на ВКС. Очевидно е, че той по естеството си е решение по реда на чл.334, т.3, във връзка с чл.337, ал.1, т.2 НПК. Пред ВКС осъдената лично и защитата й поддържат направеното искане. Прокурорът при Върховната касационна прокуратура не намира основания за възобновяване на наказателното дело. Като съобрази горното, доводите на страните и след проверка Върховният касационен съд, първо наказателно отделение установи: Искането е допустимо, тъй като е подадено от легитимирана страна, в предвидения от закона срок и е насочено срещу съдебен акт от кръга по чл.419 НПК. Разгледано по същество, искането е частично основателно. Най-напред трябва да се отбележи, че от изложените в искането съображения следва, че въззивния съдебен акт се оспорва само в частта, с която е потвърдена първоинстанционната присъда, което свързано с чл.426, във връзка с чл.347, ал.1 НПК стеснява съответно пределите на проверка от страна на ВКС. Вън от последната стои оправдаването на подсъдимата за част от първоначално предявеното й обвинение по чл.202 и по чл.308 НК. Не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 НПК. На плоскостта на основанието по чл.422, ал.1, т.5, във връзка с 348, ал.1, т.2 НПК възраженията на подс.Г. са 1) липсват доказателства за това „кога и какви суми са й предавани за внасяне, следователно е неустановено дали декларираното е вследствие нейно незаконосъобразно поведение или поради невярна информация, която е получавала”; 2) „своителните деяния по осигурителните плащания в частта до есента на 2003 година останаха недоказани. В.л. в съдебно заседание призна, че банковите документи не са изследвани, следователно не е опровергано твърдението на подсъдимата, че е внасяла тези суми”; 3) „не са кредитирани в никаква степен обясненията на обв. и обратно, кредитирани са изцяло показанията на пострадалите”; 4) положението на подсъдимата е утежнено, без да е налице съответен протест – „незаконосъобразно е увеличено наказанието лишаване от свобода от три на четири години и отменено приложението на чл.66 НК. В подадения в срок протест няма такива искания. Мотивите са предадени допълнително, след срок и в тях могат само да се обосноват оплакванията на РРП, не могат да се правят нови искания”. Така направените възражения не се утвърждават от данните по делото. В мотивите на въззивното решение добре е видно, че РОС е взел отношение по дейността на РРС по доказателствата, тяхното събиране, проверка и оценка, като критичност е заявена само по отношение на експертните заключения, които при първостепенното разглеждане на делото не са приети съответно на изискванията на НПК, а в голямата си част са останали и необсъдени от РРС, най-вече съдебно-счетоводната експертиза, приложена на л.131-151 по нохд № 2116/12 г. на РРС. Съответно на правомощията си РОС, в хода на съдебно следствие е отстранил допуснатите от РРС нарушения на процесуални правила, а видно от мотивите на въззивния съдебен акт и подложил на внимателен анализ и оценка заключението по последно посочената експертиза. Що се отнася до останалите елементи от доказателствената съвкупност, в тази част въззивният съд изцяло е възприел оценката на РРС. При това, РОС не е бил длъжен да преповтаря съображенията на РРС по оценката на тази група доказателства и техните източници. Инкорпорираните по този начин съображения на РРС, в коментираната посока, не дават основание на ВКС да приеме, че изводите по фактите са лишени от доказателствена основа. Обсъдени са обясненията на подсъдимите и показанията на свидетелите по делото, като всички те поотделно и във взаимната им връзка са прецени адекватно на обективното им значение. Нещо повече, при оценката на достоверността на различните източници на доказателства са съобразени и заключенията по редица графически експертизи. Не се установяват основания за дискредитиране показанията на свидетелите-граждански ищци. Частичното възприемане на обясненията на подсъдимата не е декларативно, а основано на внимателния им анализ във връзка с останалите, събрани по делото доказателства, а на последно място и убедително защитено от съда по същество. Не се установява експертът Б., при извършване на възложената й експертиза, да не е проверявала възможната налична документация в банка, НАП. Тъкмо обратното на претендираното от защитата на подсъдимия се извежда от обстоятелствената част на ССЕ и от заявеното от експерта в съдебно заседание. Възражението за утежняване положение на подсъдимата е правено пред РОС и е получило отговор, съответен на изискванията на чл.339, ал.2 НПК – виж л.122 от мотивите. Към казаното от въззивния съд, ВКС може да добави следното: с протеста, инициирал образуването на първото въззивно производство, макар и пестеливо, свързано с поддържаното възражение, ясно е заявено касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК. Прокурорът е заявил недоволство от оправдаването на подсъдимата за част от първоначалното обвинение по чл.202 НК и е поискал осъждането й и в тази част, както и налагане на „исканото” пред първата инстанция „наказание” (четири години лишаване от свобода). Макар в протеста изрично да не е посочено основанието по чл.348, ал.1, т.3 НПК, това не го характеризира като несъответен. ВКС е имал повод да вземе отношение по това, че квалификацията на наведените доводи и съображения, както и искания, на плоскостта на касационните основания по чл.348, ал.1 НПК, е в правомощието на касационния съд. Първият състав на РОС, в частта по обвинението по чл.202 НК е установил съществени нарушения на процесуалните правила – чл.335, ал.2, във връзка с чл.348, ал.3, т.т.1 и 2 НПК, което не само е предопределило връщане на делото за ново разглеждане, но и преди това е препятствало възможността на РОС да вземе отношение по приложението на закона и справедливостта на наказанието, защото волята на контролирания съд по относимите факти не е била ясна и безпротиворечива. Не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 НПК. Защитата на подсъдимата съзира неправилно приложение на закона, защото счита, че последната няма качеството на длъжностно лице, по смисъла на чл.93, т.1, б.”б” НК, тъй като „не е била на щатен работник на пострадалите фирми”. Идентично възражение е правено и пред РОС, който в изпълнение на задълженията по чл.339, ал.2 НПК, е дал отговор (л.119-120 от мотивите). Всички изложени в тази насока съображения изцяло се възприемат от ВКС, тъй като са съответни на закона и практиката по приложението му. Длъжностното качество може да възникне не само въз основа на писмен акт, но и въз основа на устно възлагане на работа, свързана с пазене на чуждо имущество, а в настоящият случай тъкмо това е станало – въз основа на устна заповед издадена най-напред от управителя на ЕТ, а по-късно и от двата съдружници на О., които поначало разполагат с правомощия да направят това. Искането за преквалификация по чл.206 НК не може да бъде удовлетворено, тъй като присвоените от подсъдимата чужди пари са й били връчени в качеството й на длъжностно лице да ги пази, което изключва „обсебването”. Налице е касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 НПК. Делото не разкрива да са налице условията за индивидуализиране на наказанието на подс.Г. по реда на чл.55 НК, поради което правилно това е сторено в рамките на предвиденото от закона. Безспорно е, че обществената опасност на извършеното и висока - с оглед предназначението на присвоените парични суми и отражението на липсата им върху осигурителните права на съответните физически лица; - размера на предмета на престъплението, необхванат от квалификацията на извършеното; - многобройността на деянията. Вярно е също, че данни за личността на дееца произтичат и от конкретно извършеното от него престъпление, а те определено не го характеризират положително. От друга страна обаче, в недостатъчна степен са оценени не само възрастта на подсъдимата и процесуалното й поведение, възстановяването на не малка част от усвоените пари, семейното й положение и ангажимент към възрастен родител, чистото съдебно минало. Нещо повече вън от погледа на решаващия съд са останали част от причините предопределили извършването на престъплението за инкриминирания период, каквато е очевидната липса на контрол върху дейността на подсъдимата, която съществено е допринесла за инкриминираната продължителност. Що се отнася до продължителността на наказателния процес, ВКС няма как да възприеме съображенията на РОС (л.123). Обстоятелството, че престъпната дейност не е преустановена, разкрита своевременно, не може да послужи като аргумент за отхвърляне на възражението срещу игнорирането на категорично установената продължителност на наказателната процедура, надхвърляща „разумния срок”. При изложеното ВКС намери, че наложеното на подсъдимата наказание лишаване от свобода е несъответно, по смисъла на чл.354, ал.5, т.1 НПК, поради което то трябва да се намали от четири на три години, а изпълнението му – отложи по реда на чл.66, ал.1 НК за срок от 5 години. Водим от горното и на основание чл.425, ал.1, т.3 НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И : ИЗМЕНЯ ПО РЕДА НА ВЪЗОБНОВЯВАНЕ НА НАКАЗАТЕЛНИТЕ ДЕЛА присъда № 10 от 06.03.2014 г., постановена по внохд № 616/13 г. на Окръжния съд – гр.Русе, както следва: - НАМАЛЯВА наложеното на подсъдимата Т. И. Г. наказание за престъплението по чл.202, ал.2 НК НА ТРИ ГОДИНИ ЛИШАВАНЕ ОТ СВОБОДА и - ОТЛАГА ИЗПЪЛНЕНИЕТО на наказанието лишаване от свобода за срок от ПЕТ ГОДИНИ. Препис от решението да се изпрати незабавно на Началника на Затвора-гр.Сливен за сведение и съответни действия по освобождаване на подсъдимата, освен ако не се задържа на друго основание. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: О С О Б Е Н О М Н Е Н И Е по наказателно дело № 699/2014 година Макар и да не го е казал в НПК, законодателят безспорно изисква съдебният акт да бъде не само правилен като краен резултат, но и убедителен. Аз също смятам сегашното решение за правилен изход на делото, но не споделям, че са убедителни мотивите за него като отстраняване на явна несправедливост на наложеното наказание, вместо на нарушение на забраната за reformatio in pejus (за утежняване на положението на обжалвалия). От приведената хронология в развитието на делото се вижда, че при повторното му разглеждане в РРС е наложено по-тежко от първоначалното наказание за длъжностното присвояване, както и че то е потвърдено в РОС. Такава промяна е поначало допустима от процесуална гледна точка щом е налице съответен протест по смисъла на чл. 336 и 337 НПК, но само неговото подаване до по-горния съд не е достатъчно. Необходимо условие освен това е протестът да бъде уважен и то е ясно от само себе си; и все пак законът го урежда, макар единствено за касационната инстанция, като едно от „условия [та] , при които може да се утежни положението на подсъдимия” (заглавие на чл.355 НПК); иначе в самия чл.355 не би било казано изрично, че е необходимо присъдата да е била отменена не поради каквото и да е, а тъкмо „поради искане за утежняване положението на подсъдимия” (ал.2) или „поради искане за осъждане” (ал.3). Не е бил такъв обаче изходът на делото при първото му поред разглеждане в РОС, когато именно протестът е трябвало да бъде не само „съответен”, (както неправилно според мен смята сега за достатъчно мнозинството от съдебния състав), но и да бъде уважен именно „поради искане за утежняване положението на подсъдимия” (за сходна ситуация вж. и р.549/08-09-І, Бюл. 8/09). И най-внимателният прочит на отменителното въззивно решение не сочи даже и идея у първия състав на РОС за необходимостта от по-тежко наказване на подсъдимата, а това е било между основните искания в подадения протест (другото искане е било да бъде осъдена по приложения от обвинението по-тежък материален закон, но на него РОС е посветил незначителна част в края на мотивите, при това по доста спорен и неубедителен начин). Има случаи, разбира се, при които контролната инстанция не взема отношение към поискано от прокурора влошаване на положението на подсъдимия, защото процесуалните й възможности не го позволяват (вж. например р. 60/95-І, Бюл. 4/95), но случаят не е такъв. Ако беше такъв, би го казал, както е направил по всички останали възражения в протеста и жалбата, и по свой почин, за които е отбелязал, че се дължи отговор при новото разглеждане на делото. (Пламен Томов)