Р Е Ш Е Н И Е № 221 С., 11.07.2011 година В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, второ търговско отделение, в съдебно заседание на 30.11.2010 година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА МАРИЯ СЛАВЧЕВА при участието на секретаря Л.Златкова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията ВАНЯ АЛЕКСИЕВА т.дело № 5 /2010 година Производството е по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационната жалба на [фирма], гр.В. против въззивното решение на Врачанския окръжен съд № 637/ 23.10.2009 год., постановено по в.гр.д.№ 609/2009 год., с което е уважен предявеният от Ж. Ц. И. от [населено място] срещу касатора, като ответник, иск по чл.55, ал.1 ЗЗД за връщане на сумата 5 258.07 лв., изплатена по изп.д.№ 357/2007 год. на СИС при В., образувано въз основа на издадени в полза на ответното ЮЛ по реда на чл. 237 б.”к” ГПК/ отм./ 2 бр. изпълнителни листа срещу ищцата, поради липса на основание. С касационната жалба е въведено оплакване за неправилност на обжалваното решение, по съображения за необоснованост, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и на материалния закон- касационни основания по чл.281, т.3 ГПК. Ответната по касационната жалба страна е оспорила основателността и. С определение на състав на ІІ-ро т.о. на ВКС № 443 от 12.07.2010 год., касационното обжалване е допуснато на основание чл.280, ал.1, т.3 ГПК, за произнасяне по въпросите на процесуалното и материално право, както следва : 1. За наличие на допустима от процесуалния закон възможност длъжникът по издаден въз основа на несъдебно изпълнително основание /извлечение от сметка/ изпълнителен лист, въпреки неосъществената от него по реда на чл.250 ГПК/ отм./ и чл.254 ГПК/ отм./ защита да постави преюдициално за разглеждане в производството по иск, основан на чл.55, ал.1 ЗЗД и нерешеният с влязло в сила решение спор относно съществуването на материалното право на кредитора - взискател в изпълнителния процес; 2. За приложението на чл.153, ал.6 във вр. с чл.145, ал.3 от Закона за енергетиката. Настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените доводи, във вр. с инвокираните оплаквания и провери правилността на обжалваното решение, съобразно данните по делото и правомощията си по чл.290, ал.2 ГПК, намира: Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предоставеното на кредитора предимство при несъдебното изпълнително основание се компенсира с възможността длъжникът да разкрие, че изпълняемото право не съществува, като ползва съдебнта защита, предвидена в чл.250-254 ГПК/ отм./ Следователно исковата защита срещу материално незаконосъобразното принудително изпълнение може да бъде реализирана не само по време на изпълнителения процес, но и след неговото приключване. Предвид изложеното и обстоятелството, че защитата, която страната търси с предявения осъдителния иск по чл.55, ал.1 ЗЗД, имплицитно включва в себе си и защитата, която тя би могла да претендира с отрицателния установителен иск по чл.254 ГПК/ отм./, че изпълняемото право на кредитора не съществува, макар и да не се изчерпва с нея, настоящият съдебен състав счита, че отговорът на поставения процесуалноправен въпрос, с който обжалваното въззивно решение е в пълно съгласие, е следния: Пропускът на срока по чл.250 ГПК/ отм./ не лишава длъжника, по издаден въз основа на несъдебно изпълнително основание, изпълнителен лист от възможността да се брани срещу принудителното изпълнение с установителния иск по чл. 254 ГПК/ отм./, поради което в производството по чл. 55, ал.1 ЗЗД е допустимо преюдициално да бъде разгледан нерешеният със сила на пресъдено нещо спор относно съществуване на самото изпълняемо право на кредитора, предмет на установителния иск по чл.254 ГПК/ отм./. За да постанови обжалваното решение и да уважи предявения иск с правно основание чл.55, ал.1 ЗЗД Врачанският окръжен съд е приел, че ищцата не дължи сумите по издадените на осн. чл.237, б.”к” ГПК/ отм./, по ч. гр. д.№ 2385/2006 год. на В. и по ч.гр.д. № 1038/2003 год. на В. 2 бр. изпълнителни листа - 3051.20 лв., консумирана, но незаплатена топлинна енергия в собствения и търговски обект, находящ се в [населено място], [улица] за периода 31.12.2004 год.-31.08.2006 год., ведно със законната лихва върху тази сума, начиная от 20.12.2006 год. до окончателното и изплащане; 656 лв., доставена, но незаплатена топлинна енергия за същия обект за периода 30.11.2002 год.- 30.04.2003 год., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 24.06.2003 год. и 15 лв., мораторна лихва за времето от 31.12.2002 год. до 13.05.2003 год., поради което осъщественото от нейна страна пълно плащане на процесните суми от 5 258.07 лв. по изп. д.№ 375/2007 год. на ЧСИ Г. Б., с район на действие В. е лишено от основание. При обосноваване на крайния правен извод за наличие на елементите от първия фактически състав на чл.55, ал.1 ЗЗД, въззивният съд се е позовал на липсата на ангажирани от ответника доказателства относно правно- релевантния факт за получените суми, респ. за задържането им, предвид установената от изслушаните съдебно-технически експертизи липса на преминаващ работещ щранг от отоплителната инсталация на сградата в имота, собственост на ищцата. Решението е неправилно. Безспорно установено е по делото, че за процесния период от време топлоподаването в търговския обект на ищцата, като ЕТ е било преустановено, както и са били премахнати както индивидуалните и отоплителни уреди, така и инсталацията, водомера и за топла вода, като напълно са демонтирани и отоплителните тела в общите части на сградата. При липсата на категорични доказателства, обаче, че не по отношение на всички собственици и титуляри на вещното право на ползване топлоподаването е било преустановено, изводът на въззивния съд, че И. няма качеството на потребител на топлинна енергия е необоснован и изграден в нарушение на закона. Съгласно въведеното с нормата на чл. 153, ал.6 ЗЕ законово правило, възпроизвело установеното с чл.108, ал.4 и ал.5 ЗЕЕЕ/ отм./, собственикът или титуляр на вещното право на ползване в имот, под режима на етажна собственост, по презумпция на закона се смята потребител на отдадената от сградната инсталация и отоплителните тела в общите части на сградата топлинна енергия в този смисъл следва да се отговори и на поставения от касатора материалноправен въпрос. Следователно обстоятелството, че от съседните на помещението на ищцата стълбищни клетки и работен офис на [фирма], по заключението на съдебно- техническата експертиза, не минава работещ щранг от отоплителна инсталация, само по себе си не е достатъчно, за да се счете, че въведената от законодателя презумпция е оборена. Не намира опра в доказателствения материал по делото, вкл. заключението на в.л. Т., че през имота на ищцата въобще не минава част от сградната отоплителна инсталация, поради което независимо от съществуващия режим на етажна собственост, тя няма задължения към дружеството –доставчик на топлинна енергия. В тази вр- решаващата инстанция не е съобразил, че дори при изслушване на в.л. в съдебно заседание, същото не е било категорично, относно начина на изградената в процесната сграда отоплителна инсталация. Твърдението му и то при отсъствие на проектната документация е единствено, че в търговски обект, притежаван от И. р а б о т е щ щранг не преминава. Затова и крайният правен извод на въззивния съд , че ищцата не дължи сумите по издадените 2 бр. изпълнителни листа и с плащането им е о разместването на имуществена облага е осъществено без правно основание, доколкото те не остойностяват припадащата и се част за отоплението в сградата, според правилото на чл.145, ал.3 ЗЕ, се явява и процесуално незаконосъобразен – арг. от чл.202 ГПК. Отделен в тази вр. остава въпросът, дали при въведената в процеса доказателствена тежест за ответника, съдът е следвало да назначи поисканите от ищцата експертиза, неоправдано възлагайки и по този начин да установи не само факта на извършеното плащане, но и основанието за получените от ответника суми, както и дали в хода на делото ответникът е доказал оспорения размер на задължението на ищцата, както и неговото съответствие с нормативно въведените критерии, но тези обстоятелства не са били предмет на обсъждане от въззивния съд. С оглед гореизложеното, на осн. чл.293, ал.3 ГПК, настоящият съдебен състав намира, че делото следва да бъде върнато на Врачанския окръжен съд за ново разглеждане, при което по категоричен начин да бъде изяснен въпроса за съществуващата в процесната сграда отоплителна инсталация - начина и на изграждане според проектната документация и фактически . Водим от изложените съображения, настоящият състав на второ търговско отделение на ВКС, на осн. чл.293 ГПК Р Е Ш И: ОТМЕНЯ въззивно решение на Врачанския окръжен съд № 637/ 23.10. 2009 год., по в.гр.д.№ 609/2009 год., по описа на с.с.. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Врачанския окръжен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: