2 Р Е Ш Е Н И Е №. 56 С.,08.09. 2010 година В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Р. Б., Търговска колегия, Второ отделение в съдебно заседание на двадесет и шести февруари две хиляди и десета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО БОБАТИНОВ ЧЛЕНОВЕ: ВАНЯ АЛЕКСИЕВА МАРИЯ СЛАВЧЕВА при участието на секретаря Л. З. в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията М.Славчева т.дело № 472/2009 г. Производство по чл.290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма],[населено място] срещу решение № 199 от 05.01.2009 г. по гр.д.№ 426/2008 г. на С. апелативен съд, с което е оставено в сила решение от 08.01.2008 г. по гр.д.№ 37/2007 г. на К. окръжен съд, с което е отменено като незаконосъобразно решението от 25.09.2007 г. на общото събрание на съдружниците на касатора, с което Т. Х. Г.-А. е изключена като съдружник на основание чл.126, ал.3 ТЗ. В касационната жалба се излагат доводи за допуснати нарушения на материалния закон, като се поддържа, че в противоречие с разпоредбата на чл.126 ТЗ е направен извод, че предупреждението за изключване задължително следва да бъде отправено въз основа на решение на ОС. Поддържа се, че към момента на изключването ищцата не е имала правомощията на управител, поради което тя се явявала единствено като съдружник, обстоятелство, изключващо приложимостта на чл.145 ТЗ за ангажиране на отговорността й за задържане на предоставените й вещи и документация в това й качество, както незаконосъобразно приел въззивния съд. Ответницата по касация Т. Х. Г.-А. изразява становище за неоснователност на жалбата по съображения, подробно изложени в отговора по чл.287, ал.1 ГПК и в писмените бележки. С определение № 633 от 05.10.2009 г. по същото дело настоящият състав е допуснал касационно обжалване поради противоречивото разрешаване на въпроса кой е оправомощеният орган на ТД, правно и организационно обособено като ООД да отправя предупреждение по чл.126, ал.3 ТЗ за изключване на съдружник – основание по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, а по отношение на въпроса приложима ли е санкцията по чл.126 ТЗ по отношение на съдружник за действия, визирани в ал.3, т.1-3 от цитираната разпоредба на ТЗ, но извършени от него в качеството му на управител, или отговорността му може да бъде реализирана само по реда на чл.145 ТЗ е счетено, че е налице селективния критерий на чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Настоящият състав на Второ търговско отделение на ВКС, като взе предвид изложените от касатора доводи във връзка с наведените оплаквания и провери правилността на обжалваното решение съобразно правомощията си по чл.290 и сл.ГПК приема следното: За да потвърди решението на първоинстанционния съд, постановено по предявения от Т. Х. Г.-А. иск по чл.74 ТЗ, въззивният съд приел, че предупреждението за изключването й изхожда от управителя на търговското дружество и предвид отсъствието на данни, че същото е отправено въз основа на решение на ОС не може да бъде счетено, че то има характера на предупреждение по смисъла на закона – чл.126, ал.3 ТЗ. Освен това то не било конкретно и недвусмислено, тъй като в същото липсвала конкретизация кои действия трябва да се преустановят и в какво се изразява неправомерността им, което осуетявало възможността на съдружника да коригира поведението си, като го съобрази с интересите на дружеството. Единственото според съда конкретизирано в предупреждението нарушение, изразяващо се в несъгласие на управителя с начина на гласуване на ищцата не се обхващало от фактическия състав на чл.126, ал.3 ТЗ, доколкото законно членствено право на всеки съдружник е да изразява волята си в общото събрание в зависимост от това дали е съгласен или не с дадено предложение. И на трето, но не по значение място е изтъкнато, че в “предупреждението”, както и в поканата за процесното събрание се говорело за дейност на изключваната съдружничка, но осъществявана от нея в качеството й на управител, отговорността на която обаче следвало да се реализира по реда на чл.145 ТЗ, а не по чл.126 ТЗ. Върховният касационен съд в настоящия състав намира, че предупреждението по чл.126, ал.3 ТЗ не следва да бъде отправено задължително по решение на общото събрание на дружество. Изключването е най-тежката санкция, прилагана по отношение на съдружник и ако волята на законодателя бе отправянето на предупреждение да бъде предварително санкционирано от общото събрание, то той задължително би го включил при изчерпателното изброяване на правомощията му, визирани в чл.137 ТЗ. Очевидно е, че въвеждането на такова изискване би блокирало реализирането на това право на ТД по отношение на съдружник, притежаващ повече от 50% от капитала му, какъвто императив би противоречал на основните принципи на дружественото право. Като се изхожда от преобладаващите диспозитивни норми, с които то е регламентирано, не може да бъде отречено правото на ТД да възприеме подобен регламент, но той трябва изрично да се съдържа в дружествения договор. По изложените съображения настоящият състав приема, че правилно е разрешението на поставния въпрос, съдържащо се в решение № 293 от 10.06.1994 г. по гр.д.№ 246/1994 г., 5-членен с-в, според което предупреждението по чл.126, ал.3 ТЗ може да бъде отправено както от всеки съдружник, така и от управителя. Направеният в противоречие с цитираното решение правен извод обаче не е довел до постановяване на неправилно по своя краен резултат решение. Следва да се споделят изводите на въззивния съд за незаконосъобразност на атакуваното по реда на чл.74 ТЗ решение поради отсъствието на материалноправните предпоставки по чл.126, ал. 3 ТЗ. Съобразно разпоредбата на чл. 145 от Търговския закон, управителят отговаря за причинените на дружеството вреди. Отговорността му е договорна, тъй като произтича от мандатните правоотношения и възниква при неизпълнение на задълженията му към дружеството. Тази отговорност се различава от отговорността на редовия съдружник, тъй като и в случаите, в които действията, респ. бездействията на управителя се обхващат от фактическия състав на чл.126, ал.3,т.1- т.3 ТЗ, тя винаги има имуществено изражение и може да бъде анжгажирана единствено по реда на чл.145 ТЗ, но не съставлява основание за изключването му като съдружник. Следователно, така изложената аргументация по поставения въпрос позволява да се приеме, че възприетите от общото събрание факти и обстоятелства, преимуществено свързани с дейността на ищцата по време на мандата й на управител, не съставляват основание за изключването й като съдружник, както правилно е прието с обжалваното решение. Следва да се подкрепи и схващането н въззивния съд, че въпрос на упражняване на членственото право е изборът на отделният съдружник как да гласува по определена точка от дневния ред, без този вот да се счита като насочен срещу интересите на дружеството с уточнението, че не се касае до негативен вот срещу проекторешение по въпрос, чието положително разрешаване следва от императивното изискване на закона. Посоченото изключение не е налице в разглеждания случай, като засегнат от начина на гласуване на ищцата е въпросът за внасяне на допълнителни парични вноски, но не поради принципното й несъгласие, а поради различието в оценката й за възприетия от мнозинството начин на финансиране на дружеството – чрез множество банкови кредити. С оглед на всичко изложено настоящият състав приема, че не са налице сочените от касатора основания за касиране на въззивното решение и то следва да се остави в сила. Водим от горното и на основание чл.293 ГПК Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 199 от 05.01.2009 г. по гр.д.№ 426/2008 г. на С. апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: