Р Е Ш Е Н И Е № 464 Гр.София, 11 ноември 2011 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми октомври, две хиляди и единадесета година, в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: САВКА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: БИЛЯНА ЧОЧЕВА ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА При участието на секретаря ПАВЛОВА В присъствието на прокурора БУМБАЛОВА Изслуша докладваното от съдия СТАМБОЛОВА К.Н.Д. 2206/11 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл.422,ал.1,т.5 НПК. С присъда, постановена на 16.11.09 г., РС-София /СРС/, НО, 95 състав по Н.О.Х.Д.7536/05 г.е признал А. К. Д. за виновен в извършени от него престъпления по чл.150,пр.1 и 2 вр.чл.26,ал.1 НК и по чл.152,ал.1,т.2,пр.1 и 2 вр.чл.26,ал.1 НК и вр.чл.2,ал.2 вр.чл.54 НК са му наложени наказания респективно две и три години лишаване от свобода с постановяване на ефективно изтърпяване на всяко наказание. Осъденият е признат е за виновен и в извършено престъпление по чл.339,ал.2 вр.ал.1,пр.2 НК и вр.чл.54 НК е осъден на лишаване от свобода за срок от четири години. Приложена е разпоредбата на чл.23,ал.1 НК и е определено най-тежкото от наложените наказания, а именно-лишаване от свобода за срок от четири години, за което е постановено да бъде изтърпяно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип. Отнет е предметът на престъпление по чл.339 НК. С решение № 78/21.01.11 г.,постановено от ГС-София /СГС/, НО, 12 въззивен състав по В.Н.О.Х.Д.4403/10 г.,цитираната присъда е изменена, като за всяко от постановените ефективни наказания до три години лишаване от свобода е приложена разпоредбата на чл.66 НК, съответно с четири и петгодишен изпитателен срок. Намалено е наложеното на основание чл.339, ал.2 НК наказание лишаване от свобода за срок от четири години на три години, като на основание чл.66,ал.1 НК е определен петгодишен изпитателен срок. Приложена е разпоредбата на чл.23,ал.1 НК с определяне на единно най-тежко наказание от три години лишаване от свобода, което при прилагане института на условното осъждане е отложено с изпитателен срок от пет години. Присъдата на СРС е отменена в частта по определяне на първоначален режим и място за изтърпяване на наказанието. В законния шестмесечен срок от влизане на присъдата в сила /21.01.11 г.- 12.07.11 г./ е постъпило искане от осъдения чрез неговия защитник, с оплаквания по всички касационни основания по чл.348,ал.1,т.1-3 НПК. Иска се възобновяване на въззивното наказателно производство,отмяна на акта на СГС и или оправдаване на дееца в рамките на приетите по присъдата на СРС фактически положения, или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на второстепенния съд. В съдебно заседание пред ВКС самият осъден, редовно призован, не се явява, а защитникът му моли искането да бъде уважено с изтъкнатите в него аргументи. Представителят на ВКП намира същото за неоснователно. Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение, като взе предвид искането и изложените в него доводи, като изслуша становищата на страните в съдебно заседание и след като сам се запозна с материалите по делото в рамките на компетенциите си по настоящата процедура, намира за установено следното: Искането за възобновяване на наказателното производство е подробно обосновано и голяма част от заложените в него аргументи са изтъкнати и пред въззивната инстанция. Последната им е дала отговори, на които основното противопоставяне е свързано с несъгласие заради заетата теза по доказателствения анализ, а не толкова поради допуснати от СГС процесуални нарушения, водещи до произволност на доказателствените и фактически изводи, а оттам и до невярно приложение на правото. Ето защо ВКС ще обсъжда предложената аргументация, доколкото тя не касае изводи за необоснованост. Необосноваността не е касационно основание, тъй като е относима към фактологията на престъпната дейност, изводима от доказателствените материали, а върховната съдебна инстанция по наказателни дела е съд по правото, не и по фактите, каквито са долустоящите съдилища. На следващо място, макар и в искането да са изложени множество възражения, подчинени на касационното основание “нарушение на материалния закон”, погледнати в съдържателен план те трябва да бъдат отнесени към недопущения на процесуалния закон, тъй като касаят доказателствената оценка. Отделен е въпросът дали от това не се правят доводи за извличане на невярна оценка и на правото, основно оплакване с оглед което се иска постановяване на оправдателна присъда от страна на ВКС. На последно място в тази част на изложението трябва да се подчертае, че в настоящата процедура по възобновяване върховната инстанция по наказателни дела може да пристъпи към оправдаване на осъдения след възобновяване на наказателното производство и отмяна на съответните постановени актове, единствено в случаите на чл.24,ал.1,т.1 НПК. Такива са правомощията й, заложени в разпоредбата на чл.425,ал.1,т.2, пр.2 НПК, при това само в рамките на фактическите положения по влязлата в сила присъда. В конкретния случай, дори и да стигне до извод за незаконосъобразен анализ на доказателствата, въз основа на които е приета съответната фактология, същата категорично води до заключение за извършени престъпления и не би могло да се подходи към пряко оправдаване по нея от страна на ВКС на РБ. ПО ПРЕСТЪПЛЕНИЯТА ПО чл.150 и 152 НК. Основните оплаквания по тях представляват упрек към съдилищата по същество за кредитацията, дадена на показанията на свидетелката С. Х., най-вече противопоставени на обясненията на осъдения. От една страна става дума за суверенна преценка на решаващите съдилища, в която ВКС не е оправомощен да се меси, след като тя е формирана по процедурни правила. От друга- настоящата инстанция не намира основания да приеме,че преценката на СРС и СГС е изопачена в резултат на неверен прочит на доказателствения материал и в частност предвид цялостно възприемане показанията на пострадалата. Последната не отрича предходни свои сексуални контакти с осъдения, като признава и мотивацията си- да получи постоянно назначение на работа, предвид тях, имайки предвид че не отговаря в професионален смисъл на условията за това. Казаното обаче не означава,че в процесната вечер Х. е била готова да осъществи доброволни сексуални контакти с Д.. Съпоставяйки депозираното от жената с останалия доказателствен материал, съдилищата са стигнали до извод за нейна свидетелска надеждност, с който извод ВКС се солидаризира. Установено е, че още в ресторанта поведението на Д. е било по-агресивно, предвид употребата на немалко количество алкохол и умората от провежданите през деня работен семинар и изпитване. Вярно е,че свидетели на тази случка, каквито потърпевшата е заявила,че има, не са дирени /поне един сервитьор/. Това тепърва не е възможно да стане. Затова съдилищата са стъпили на кредитиране на казаното от жената, предвид общ извод за нейна добросъвестност при депозиране на показанията й. И тази инстанция приема заявеното от Х.,че тя не е имала сили и кураж да напусне колата на осъдения, когато той е излязъл от нея с обувките й и е”замрял” за известно време отстрани на пътя. Все пак е било доста късно, на безлюдно място и освен това жената е изпитвала надежда, че предвид предходните им отношения, Д. ще я закара в дома й, както е бил обещал. Обещанието е било в сила и когато по думите и на двамата са срещнали полицейски патрул, макар и той да ги е оставил да продължат пътя си, по различни съображения според осъдения и потърпевшата. Тогава последната все още не е намирала сериозни причини за оплакване на орган на полицията. Изложеното от Х. досежно конкретното сторено с нея е последователно и непроменено в хода на наказателното производство, макар и същото да е белязано с изключителна продължителност. Страхът и шокът от случващото се, получили изява както в хода на самото него,така и по-късно по повод него, са парализирали активната съпротива, която би се изразила в крясъци и отблъскване на действията на осъдения-по думите на защитата. Освен това жената е видяла и оръжие, възприето от нея като истинско, обстоятелство, увеличило ужаса й да изрази несъгласие. Излизането от къщата в раздърпан вид, но свободно, е обяснимо предвид обстоятелството,че самият осъден заявява, че е оставил отворена външната врата. По искането се набляга и на обстоятелството,че таксиметровият шофьор, откарал Х. до дома й, не заявил тя да изглеждала нормално. В показанията на В. пред съда липсват такива пояснения. Напротив, свидетелката заявява,че шофьорът не е споделял с нея за външния вид на С. /л.135 от първостепенното съд.д./. Кога пострадалата е излязла от дома на Д. е въпрос,на който и двете инстанции по същество са отделили място в мотивите си и по надлежен и убедителен начин са дали отговор, въз основа на който, като недостоверни са изключени показанията на свидетеля Р.. Може да се спори дали казаното от него въобще се отнася за процесния ден, предвид времето, когато този свидетел вече е приканен да даде показания по молба на дееца и предвид данните за чести сексуални контакти на последния с различни жени. В светлината на позоваването на свидетеля Р. и времето на пристигане в дома на Д., когато е видял добре изглеждаща жена в опрятен вид да излиза от дома му, Х. твърди, че като се върнала в дома си, съпругът й вече се бил върнал от работа, но бил излязъл да я търси. Точното време на прибиране след работа този свидетел никога не е уточнявал и макар че работното му време е изтичало в 6.00 ч., е възможно да се е прибрал и по-рано, след което напуснал къщата, за да търси жена си. Обстоятелствата, на които защитата набляга рязко като мотивация за “натопяване” на подзащитния му, са свързани с предишна служба на съпруга като полицай и че той е попитал жена си дали е изнасилена, веднага след прибирането си и виждането й. Първият факт не е в пряка връзка със случилото се и последиците от него, а вторият навежда на единствен извод, че Х. е била раздърпана и зле изглеждаща, както тя самата разказва. След проведения разговор между потърпевшата и съпругът й и видния за последния неин стрес, те се отправили към РПУ-то, където тя предала с протокол за доброволно предаване, приложен на л.17 от ДП, скъсан свой чорапогащник. Приет е общ разкъсан вид на тази вещ и съдилищата не са посвещавали особено място на факта как е обуван един скъсан женски чорапогащник, каквото оплакване се отправя в искането за възобновяване. Този съд не може да вземе отношение по въпроса поради недетайлното му изследване от съдилищата по фактите. Но намира,че поначало е било възможно “нахлузването” и на скъсан чорапогащник /на дупки, по думите на С./. Липсва генерално противоречие на съобщеното от Х. за осъществени с нея вагинални, анални и орални нежелани контакти, с установени по експертен път травматични увреждания по брадичката, шията, гърба, седалището, десния подколенник и ануса на потърпевшата. Освен това, отново що се касае до времето на тръгване на жената от дома на Д., нейните твърдения при всички случаи са, че е станало след 4.00 ч. сутринта и се е прибрала у дома към 5-5.30 ч. По обвинителен акт е прието време на прибиране 5.00 ч. При всички случаи това е станало преди 6.30 ч. сутринта, за когато говори Р.. Затова е имало време преди 8.50 ч., когато е започнал първият разпит на пострадалата в полицейското управление, тя да обясни на мъжа си подробности, след първоначално преодоляване на шока да вземат решение да отидат до полицията, където да се предприемат нужни действия и да се пристъпи към разпит на жената. В изложения смисъл ВКС не намира съдилищата по фактите да са допуснали нарушения от категорията на съществените по смисъла на чл.348, ал.3 вр.ал.1,т.2 НПК, налагащи възобновяване на производството и отмяна на съдебните актове в коментирания смисъл на соченото основание. В този ред на мисли, с осъждане на искателя за извършени от него престъпления по чл.150 и 152 НК не е допуснато и нарушение на материалния закон по смисъла на чл.348,ал.2 вр.ал.1,т.1 НПК. ПО ПРЕСТЪПЛЕНИЕТО ПО чл.339 НК. Конкретни аргументи по осъждането за това извършено деяние не са излагани. Такива обаче биха могли да бъдат забелязани на фона на сериозното оплакване за допускане на процесуално нарушение от въззивния съд, довело до накърняване на правото на защита на Д.. Възприета е негодност на протокола за претърсване и изземване, приложен на л.10 от ДП, като доказателствено средство, но същевременно е приобщен към годния за ценене доказателствен материал като писмено доказателство досежно изявленията на осъдения в него. Няма съмнение, че е основателен съдебният извод за изключване на протокола като писмено доказателствено средство, предвид установеното неприсъствие на поемните лица в хода на осъществяване на процесуално-следствените действия “претърсване и изземване”. Именно такива действия се възпроизвеждат във всеки протокол от досъдебното или съдебното производство, представляващ писмено доказателствено средство, удостоверяващо осъществяване на тези действия. Писменото доказателство от своя страна е документ, който интересува процеса с оглед прикрепеното в него съдържание и представлява конкретен факт от обективната действителност, свързан с обстоятелствата по делото. Той е разновидност на вещественото доказателство, уредено в чл.109 и сл. НПК. Поначало веществените доказателства се внасят в процеса чрез доказателствените средства. Последните са техническите способи за установяване на релевантни за съответния процес факти. Точно на фона на тези общи разсъждения трябва да се обмисли възражението, направено в настоящия процес. Очевидно е осъществено недопустимо смесване от страна на въззивния съд между писмено доказателство и писмено доказателствено средство. Изявленията на дееца по повод иззетите от дома му вещи, относими към инкриминираната престъпна дейност, са приети като документ, а не като устни изявления, намиращи отразяване в необходимото за съставяне писмено доказателствено средство, удостоверяващо тяхното изричане, каквито всъщност са. И след като съдът, при това правилно, е изключил писменото доказателствено средство,той не може да ползва част от него като отделен документ с валидно за процеса съдържание. Казаното е по принцип. В конкретния случай СГС вярно е отразил в мотивите си, че установяването на вещите, и в частност вменените по чл.339 НК такива, става и по друг доказателствен път- с обясненията на самия Д. и показанията на свидетелите С. и Д.. Следователно, макар и възражението да се приема за състоятелно, то не води до различни изводи по приложението на правото. ПО ДОВОДА ЗА НАРУШЕНИЕ НА чл.348,ал.1,т.3 НПК. И двете инстанции по същество са обосновали становищата си за определяне на наказанията, които следва да бъдат наложени на Д. в в граници, близки до предвидения в закона минимум на наказанието, прогласено в санкционната част на съответната материалноправна норма. Втората инстанция основателно е била по-снизходителна и що са касае до намаляване на лишаването от свобода, определено за извършеното по чл.339, ал.2 НК престъпление, и досежно генералното прилагане на института на условното осъждане. Казаното е така най-малко предвид дълготрайността на процеса-повече от 10 години, в рамките на които осъденият е демонстрирал добросъвестно процесуално поведение. Това от своя страна е съществено смекчаващо отговорността обстоятелство, осмислено на плоскостта на чл.6 от ЕКЗПЧОС относно разумната продължителност на едно наказателно производство. Въпреки казаното, престъпната дейност на Д. е такава, че не налага по-голямо снизхождение. Става дума за три отделни престъпления, за упоритост касателно сексуалните престъпни посегателства. Независимо от фактора “изминало време”, последните трябва да получат адекватен на извършеното наказателноправен отговор, поне заради тежкото в психологически план състояние на Х. след осъществяването им, за което има данни по приложената и изслушана в съдебно заседание експертиза. Това, наред с изложените от съдилищата по фактите утежняващи и облекчаващи вината фактори, приемани и от ВКС, навеждат на извод за липса на явна несправедливост на наложеното на Д. наказание по смисъла, вложен в разпоредбата на чл.348,ал.5,т.1 вр. ал.1,т.3 НПК. Само в сферата на пълнотата на съдебното изследване, върховната съдебна инстанция по наказателни дела желае да отбележи забелязано от нея неблагополучие по съдебните актове на СРС и СГС, което обаче не води до необходимост от различно третиране на искателя и не налага възобновяване на производството. Видно от присъдата и решението на долните съдилища, след налагане на наказание за всяко престъпление, те са се произнасяни по начина на изтърпяването му, били то ефективно /СРС/ или условно /СГС/; след това са наложили общо наказание и отново са се произнесли по начина на изтърпяване на същото. Стореното не се схожда с процесуалния закон. Според разпоредбите на чл.305 вр.чл.301,ал.1,т.1,2, 3, 5 и 6 НПК за първостепенния съд, респективно чл.317 вр.чл.339 вр.чл.305 вр.чл.301 НПК за второстепенния, едва след определяне на единно наказание лишаване от свобода, когато са налице предпоставките на чл.23-25 и 27 НК, се осмисля дали подсъдимият да се освободи от изтърпяване на наказанието и какъв да бъде срокът на условното осъждане; или какъв първоначален режим и тип затворническо заведение за изтърпяване на наказанието лишаване от свобода следва да се определи. Водим от изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ наказателно отделение Р Е Ш И: ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на А. К. Д. за възобновяване на В.Н.О.Х.Д.4403/10 г.по описа на ГС-София, НО, 12 въззивен състав. РЕШЕНИЕТО е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1/ 2/