Решение на ВКС – ГК, III г.о. 7 Р Е Ш Е Н И Е № 13 гр. София, 04.04. 2017 година Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение, в открито съдебно заседание на двадесет и втори февруари през две хиляди и седемнадесета година, в състав: Председател: СВЕТЛА ДИМИТРОВА Членове: К. ЮСТИНИЯНОВА Д. СТОЯНОВА при участието на секретаря Райна Стоименова и като изслуша докладваното от председателя Д. гр.д. № 2239/2016 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по реда на чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 956 от 11.03.2016 г. от [фирма], [населено място], представлявано от управителя Р. Д., чрез процесуалния му представител адв. П. З. от АК - Б. против въззивно решение № 849 от 11.02.2016 г., постановено по в.гр.д. № 11/2016 г. на Окръжен съд - Благоевград, с което като е потвърдено решение № 8792 от 12.11.2015 г., постановено по гр.д. № 1516/2015 г. на Благоевградския районен съд, са уважени предявените от И. М. Й. от [населено място] искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ - за признаване на уволнението за незаконно и отмяната на заповед № ЛС-01-195 от 19.05.2015 г.; по чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ - за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност и по чл. 344, ал. 1, т. 3 КТ - за присъждане на обезщетение в размер на 5 670 лева за оставане без работа в резултат на незаконното уволнение. Релевира касационните основания за отмяна на въззивното решение по чл. 281, т. 3 ГПК. Поддържат се оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационно оплакване по чл. 281, т. 3 ГПК. В съдебно заседание пълномощникът на жалбоподателя изразява становище за основателност на касационната жалба, като моли въззивното решение да бъде отменено като неправилно и постановено друго, с което исковете за защита срещу незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ бъдат отхвърлени като неоснователни. Подробни съображения са изложени в писмена защита. Ответницата по касационната жалба И. М. Й. от [населено място] не изразява становище по нея. С определение № 517/13.06.2016 г. по делото е допуснато касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК на въззивното решение по материалноправния въпрос, обусловил изхода на делото, относно това налице ли е реално съкращаване на щата в хипотезата при увеличаване на общата численост на персонала по щатното разписание, когато част от трудовите функции се запазват към друга длъжност или изцяло се разпределят между други длъжности и следва ли да бъде извършен подбор между работници и служители с различни трудови функции, или само между работници и служители със сходни трудови функции. Посоченият материалноправен въпрос е обусловил изхода на делото и е разрешен от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в служебно известните на съда решения, както следва: решение № 75 от 27.03.2012 г., постановено по гр.д. № 924/2011 г. на ВКС, Трето гражданско отделение; решение № 319 от 22.01.2013 г., постановено по гр.д. № 437/2012 г. на ВКС, Трето гражданско отделение; решение № 184 от 02.06.2011 г., постановено по гр. д. № 803/2010 г. на ВКС, Четвърто гражданско отделение; решение № 404 от 06.01.2014 г., постановено по гр.д. № 1968/2013 г. на ВКС, Четвърто гражданско отделение, както и с приложеното от касатора решение № 282 от 01.09.2011 г. по гр.д. № 110/2010 г. на ВКС, Четвърто гражданско отделение, постановени по реда на чл. 290 ГПК. По поставения въпрос, който е обусловил изхода на делото и по който е допуснато касационно обжалване, настоящият състав намира следното: По поставения материалноправен въпрос - налице ли е реално съкращаване на щата в хипотезата при увеличаване на общата численост на персонала по щатното разписание, когато част от трудовите функции се запазват към друга длъжност или изцяло се разпределят между други длъжности и следва ли да бъде извършен подбор между работници и служители с различни трудови функции, или само между работници и служители със сходни трудови функции, е налице съдебна практика на ВКС, уеднаквена по реда на чл. 291 ГПК с посочените по-горе съдебни решения. Съгласно тази установена задължителна съдебна практика, която се възприема и от настоящият състав на ВКС, Трето гражданско отделение, безпротиворечиво е прието, че основанието за уволнение по чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ в хипотезата "съкращаване на щата" се преценява винаги с оглед заеманата от уволнения работник или служител конкретна трудова функция. То е приложимо само когато съкращаването на щата е реално - т. е., когато не само е премахната длъжността като щатна бройка, но и когато трудовата функция е престанала да съществува като съществено съдържание на отделна длъжност. Когато част от трудовите задължения на премахнатата длъжност са запазени в новосъздадена длъжност, но са комбинирани с нови съществени за тази длъжност трудови задължения, които предполагат и нови различни квалификационни изисквания за заемането й, съкращаването на щата също е реално. Реално съкращаване на щата е налице и когато, при запазване общата численост на персонала, се закриват щатни бройки за определени длъжности и се откриват нови щатни места за длъжности, с различни трудови функции, както и при трансформация на длъжности. Когато се преценява реалността на съкращаването, преценката за идентичност на трудовите функции се извършва с оглед естеството на възложената работа. Изводът за идентичност не може да се изведе нито само от наименованието на длъжността, нито от механично сравнение на трудовите задължения по длъжностна характеристика. Едни и същи трудови задължения по длъжностна характеристика могат да съдържат същностни различия в зависимост от съответната длъжност; от йерархичното й място в структурата на работодателя; от предмета на дейност и организацията на предприятието. За установяване на различие между присъщите трудови функции на длъжности по щатното разписание на работодателя не е задължително да са представени длъжностни характеристики за тях. Такива може й да не са съставени, това не се отразява на валидността на трудовото правоотношение, не се отразява също и на законността на уволнението, ако щатът действително е съкратен. От естеството на възложената работа следва дали при едновременно закриване и създаване на длъжности е налице реално съкращаване на щата, като естеството на работата може да се установява с всички доказателствени средства. Съкращаване на щата е налице и при запазване или даже увеличаване на бройки по щатното разписание, когато се съкращават определени длъжности и същевременно се създават нови не само по наименование, но и по същност на извършваната работа. По въпроса налице ли е съкращаване на щата в случай на закриване на заеманата длъжност и създаване на нейно място на нова, в трудовите функции на която са включени част от трудовите функции на закритата длъжност, но са предвидени и съществени нови трудови функции, е даден положителен отговор и с постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 154 от 27.04.2011 г. по гр.д. № 1279/2010 г. III г. о. Така също с решение № 282 от 01.09.2011 г. на ВКС, IV г.о., постановено по гр.д. № 110/2010 г. е прието, че работодателят извършва подбор, за да определи кой от работниците, изпълняващи еднакви или несъществено различаващи се трудови функции да бъде уволнен при закриване на част от предприятието, съкращаване в щата или намаляване на обема на работата. Когато се определя кръга на лицата, които да участват в подбора, не се изхожда от наименованието на длъжностите, нито от сходствата във възложените трудови функции, а от техните различия, като определящо е дали различията са съществени. Две длъжности със сходни наименования може да включват съществено различаващи се трудови функции, както и две длъжности с различни наименования може включват несъществено различаващи се трудови функции. Когато се съкращава единствена длъжност подборът не е задължителен като преценката се извършва конкретно според особеностите на всеки отделен случай. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, като взе предвид данните по делото, доводите на страните и като провери правилността на обжалваното решение на основание чл. 290, ал. 2 ГПК, намира следното: При така дадения отговор на поставения правен въпрос изводът на въззивния съд за липсата на реално съкращаване на щата и неизвършването на задължителен подбор по чл. 329 КТ, е неправилен. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че правилно първоинстанционният съд е отменил като незаконосъобразна заповед № ЛС-01-195/19.05.2015 г. на управителя на ответното дружество [фирма], [населено място], с която на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ, поради съкращаване на щата, ищцата е била уволнена. Съдът е приел за установено, че ищцата първоначално е била назначена при ответника на длъжност „юрисконсулт“, като с нов трудов договор от 15.08.2014 г., подписан между страните за неопределено време е заела длъжността „юрисконсулт обществени поръчки“. Съдът е приел, че ответникът не е доказал, че е налице реално съкращение в щата за длъжността „юрисконсулт обществени поръчки” и тъй като преди да направи същото със заповед № ЛС-01-195/19.05.2015 г. не е изпълнил задължението си да направи подбор по реда и критериите в чл. 329 КТ между всички служители на длъжност главен юрисконсулт, юрисконсулт и двама младши юрисконсулти и служителя, изпълняващ съкращаваната длъжност юрисконсулт обществени поръчки. В тази връзка е приел, че в настоящата хипотеза щатните бройки за юристи в отдел Правно обслужване от 4 бройки в първото щатно разписание, са станали 5 броя във второто и това налага работодателят да обоснове защо при създаване на нов щат отново за юрисконсулт, макар и младши е счел, че следва да съкрати длъжност „юрисконсулт обществени поръчки”. Изложени са съображения, че реалното съкращаване може да стане, ако е налице промяна в трудовите функции в насока да бъдат премахнати тези, възложени за длъжността „юрисконсулт обществени поръчки”, но работодателят е следвало да представи длъжностните характеристики и/или други доказателства за всички длъжности юрисконсулт, за да се прецени съществуват ли към датата на уволнението на ищцата трудовите функции, които е изпълнявала. Доколкото след обявяване на окончателния доклад по делото пълномощникът на ответното дружество не е заявил други доказателствени искания, съдът е приел, че за него е настъпила преклузия за представяне на доказателства за твърдените от него факти в отговора на ИМ, поради което не е доказано реално съкращение в щата за длъжността „юрисконсулт обществени поръчки”. В тази връзка е приел, че работодателят преди уволнението не е изпълнил задължението си да направи подбор по реда и критериите в чл. 329 от КТ между всички служители на длъжност главен юрисконсулт, юрисконсулт и двама младши юрисконсулти и служителя, изпълняващ функции на съкратената длъжност юрисконсулт обществени поръчки, поради което е приел искът за отмяна на уволнението за основателен. При тези съображения, съдът е стигнал до извода, че заповедта за уволнение е незаконосъобразна и като такава подлежи на отмяна съгласно чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, а с оглед основателността на главния иск са уважени и обусловените искове по чл. 344, ал. 1, т. 2 и т. 3 КТ. Предвид подадената молба от ищцата И. М. Й. от [населено място], с която на основание чл. 233 ГПК заявява отказ от предявения иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 2 КТ, настоящата инстанция е обезсилила постановеното решение в тази част. По съществото на спора, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение, в настоящия си състав намира касационната жалба за неоснователна, а въззивното решение правилно като краен резултат, поради следните съображения: Съдът е сезиран с искове за защита срещу незаконно уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ. Основният мотив на въззивният съд, за да уважи предявеният иск за отмяна на извършеното уволнение като незаконно e, че не е доказано наличие на реално съкращение в щата за длъжността „юрисконсулт обществени поръчки” и работодателят не е изпълнил задължението си да извърши подбор по реда и критериите в чл. 329 КТ между всички служители на длъжност главен юрисконсулт, юрисконсулт и двама младши юрисконсулти и служителя изпълняващ съкращаваната длъжност юрисконсулт обществени поръчки. С оглед даденото по-горе разрешение на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, работодателят не е бил длъжен да извършва подбор, тъй като в случая функциите на посочените длъжности имат съществени различия и са съчетани с нови, различни за заемането на длъжността. В случая действително е било налице реално съкращаване на щата, тъй като част от трудовите задължения на премахнатата единствена длъжност „юрисконсулт обществени поръчки“ са запазени в новосъздадена длъжност, но са комбинирани с нови съществени за тази длъжност трудови задължения, които предполагат и нови различни квалификационни изисквания за заемането й, поради подборът не е бил задължителен. Правилна е преценката на съда за незаконността на уволнението, макар и при различни съображения, които в случая са свързани с предварителната закрила по чл. 333, ал. 4 КТ. В исковата си молба ищцата е изложила твърдения, че се ползва с предварителната закрила по чл. 333, ал. 4 КТ и на направеното запитване от страна на ръководството на ответното дружество към К., то е получило отказ за нейното освобождаване от работа. Когато съгласно чл. 50, ал. 1 КТ в колективен трудов договор са уредени въпроси на трудовите и осигурителните отношения на работниците и служителите, които не са уредени с повелителни разпоредби в закона, като единственото ограничение в свободата на договаряне е забраната на клаузи, които са по-неблагоприятни за работниците и служителите от установените в закона, е възможно да бъде уговорено вземането както на предварително писмено съгласие, така и на становище за прекратяване на трудовия договор със синдикален член поради съкращение. Когато в колективния трудов договор е уговорено вземането на предварително писмено съгласие, недаването на такова опорочава извършеното уволнение, а когато в К. е уговорено вземането на мнение или становище, даването на такова в отрицателен аспект е без значение за законността на уволнението./ В тази насока е приетото разрешение с Тълкувателно решение № 4/2013 от 17.12.2013 г. по тълк.д. № 4/2013 г. на ОСГК на ВКС/. В конкретния случай от приложената по делото кореспонденция между управителя на ответното дружество и председателя на О. на К./л.72 и л.74 от първоинстанционното производство/ се установява, че е поискано предварително писмено съгласие по чл. 333, ал. 4 КТ и чл. 38а К., който не е представен като доказателство по делото, но чието съществуване е безспорно, като с писмо вх. № РД-09-833 от 19.05.2015 г. председателят на О. на К. П. П. е отговорил на искане изх. № РД-09-790/14.2015 г. на управителя на ответното дружество за прекратяване на трудовия договор на ищцата И. Й., работеща като „юрисконсулт обществени поръчки“ във [фирма] [населено място], че ръководството на К. не дава съгласието си за уволнението на основание чл. 328, ал. 1, т. 2 КТ на И. М. Й., работеща на длъжността „юрисконсулт обществени поръчки” във [фирма] Б.. Предвид обстоятелството, че ищцата е била член на К. и се е ползвала със закрилата по чл. 333, ал. 4 КТ, както и че не е дадено предварително писмено съгласие за прекратяване на трудовото правоотношение с нея, поради съкращаване на щата от ръководството на синдикалната организация, издадената заповед за уволнение на това основание е незаконосъобразна и като такава подлежи на отмяна, като на основание чл. 344, ал. 3 КТ, в случаите, когато за извършване на уволнението се изисква предварителното съгласие на синдикален орган и такова съгласие не е било дадено преди уволнението, съдът отменя заповедта за уволнение като незаконна само на това основание, без да разглежда трудовия спор по същество, поради което в случая искът за защита срещу незаконното уволнение с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ се явява основателен и следва да бъде уважен, до който краен извод, макар и по различни съображения, които както се посочи по-горе са неправилни, е стигнал и въззивният съд в обжалваното решение. По изложените съображения и предвид съвпадението на крайния извод на съда за незаконността на заповедта за уволнение, следва да се приеме, че не е налице поддържаното от касатора основание за неправилност на въззивното решение допуснато до разглеждане, с което са уважени исковете с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ, поради което и съобразно разпоредбата на чл. 293, ал. 1 ГПК, въззивното решение, с което са уважени предявените искове за признаване на уволнението за незаконно и за обезщетение поради незаконното уволнение по чл. 344, ал. 1, т. 1 и т. 3 КТ, следва да се остави в сила. При този изход на спора пред настоящата инстанция, на касатора не следва да се присъдят направените разноски по делото. По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА въззивно решение № 849 от 11.02.2016 г., постановено по в.гр.д. № 11/2016 г. на Окръжен съд – Благоевград. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: