23 Р Е Ш Е Н И Е №23 гр. София, 12 май 2017 год. В ИМЕТО НА НАРОДА ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД на РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, първо наказателно отделение, в съдебно заседание на двадесет и пети януари две хиляди и седемнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА ВАЛЯ РУШАНОВА при участието на секретаря Марияна Петрова и в присъствието на прокурора Б. Джамбазов изслуша докладваното от съдия Рушанова наказателно дело № 1361/2016 година и за да се произнесе, взе предвид следното: Касационното производство е образувано на осн. чл. 346, т. 1 от НПК по протест на прокурор при САП, жалба на защитника на подс. В. П. и жалби на частните обвинители А. Н., А. Я. и А. Н. срещу решение № 392/18.10.2016г. по описа на Софийски Апелативен съд, постановено по внохд № 507/2016г. В касационния протест се претендират основанията по чл. 348, ал.1, т. 1 - т. 3 от НПК. Оспорва се дадената от апелативния съд оценка на заключението на "втората по ред петорна КСМЕ", в резултат на което неправилно е приложен привилегирования състав по чл. 123, ал. 4 от НПК. В този смисъл се изтъква нарушение на материалния закон, доколкото не е приложен законът, който е следвало да се приложи. Излагат се конкретни съображения относно подценени от инстанциите по същество редица обстоятелства, поради което на подсъдимия е наложено наказание в занижен размер, което не съответства на обществената опасност на деянието и дееца. В заключение се иска отмяна на атакувания съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. В жалбата на защитника на подсъдимия се сочи, че решението е незаконосъобразно, като при постановяването му са допуснати нарушения на процесуалния и материалния закон, довели до неправилно осъждане на подсъдимия по чл.123, ал. 4 от НК. Оспорва се и справедливостта на наложеното му наказание. С подробно развита аргументация се изтъкват доводи, подкрепящи касационното основание по чл. 348, ал.1 т. 2 от НПК, като се изразява несъгласие с процесуалната дейност на съда по събирането и оценката на доказателствените материали, на базата на която са направени определени заключения по релевантните факти. Поставен е акцент на следните изводи по фактите: 1) че "на по-късен етап след зашиването на аортата подсъдимият е разпоредил да бъде извикан съдов хирург"; 2) че медицинското изделие троакарът е бил без дефект и нараняването на пострадалата не се дължи на негова техническа неизправност; 3) че натискът на подсъдимия при работата с троакара не се дължи на възможен пристъп, произтичащ от налично болестно състояние/мозъчен тумор/, диагностицирано в по-късен момент. На критика се подлага и дадената от съдилищата оценка и анализ на заключенията на тройната и петорната КСМЕ, като се заявява че в тях са налице сериозни противоречия, обуславящи необходимост от назначаването на нова експертиза, която да изясни въпросите относно упражненият от подсъдимия натиск при боравеното с троакара и своевременността и адекватността на предприетите от него действия за спиране на кръвотечението. С позоваване на заключението на доц. В. и показанията на св.Т.А., д-р В.А. и д-р Н.К. се твърди, че всички действия на подсъдимия са били в съответствие с установената лекарска практика - както по естество и съдържание, така и по отношение на тяхната последователност, като в никакъв случай с действията по вкарване на втория троакар за установяване източника на кървене, не се може да се говори за забавяне, тъй като времето за това е в порядъка на 30 до 60 секунди. Изтъкнати са подробни съображения във връзка с приетата фактология относно протичането на оперативната интервенция, натиска върху троакара от страна на подсъдимия и липсата на медицински стандарт и обективен критерий относно силата на подобен вид натиск, липсата на категоричност относно наличието на фабричен дефект на троакара и възможността при боравенето с троакара да е настъпил моментен спазъм на дясната ръка на подсъдимия, дължащ се на констатираните впоследствие при него тумори в левия челен дял, в който са разположени двигателните центрове. Защитата прави заключение, че фактите неубедително са изведени на базата на противоречив, неясен и непълен доказателствен материал, като порокът в доказателствената дейност на инстанциите по същество, може да бъде преодолян чрез назначаването на нова, "т.нар. арбитражна"експертиза, която да изясни обстоятелствата относно премереността на натиска и допълнително предприетите от подсъдимия действия по установяване източника на кървене и евентуалното му спиране чрез избрания от него лапароскопски метод с оглед съответствието им с медицинската практика и стандарти. Нарушението на материалния закон се подкрепя с доводи в няколко насоки - липса на пряка причинно - следствена връзка между поведението на подсъдимия и смъртта на пострадалата; липса на действие или бездействие от страна на подсъдимия в разрез с изискванията на добрата медицинска практика - принципите по чл. 81 от Закона за здравето и правилата на Наредба № 20/23.06.2010г. за утвърждаване на общи медицински стандарти по хирургия, неврохирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия, пластично-възстановителна и естетична хирургия и лицево - челюстна хирургия. Претендира се случайно деяние по смисъла на чл. 15 от НК. Защитава се теза, че Наредба № 20/23.06.2010г. не съдържа правила и норми, които да конкретизират дължимото правомерно поведение на подсъдимия при извършване на лапароскопска операция, поради което, с оглед бланкетния характер на чл. 123, ал.1 от НК, съдържанието й не може да бъде запълнено с общите формулировки на текстовете от Наредбата. Накрая, в жалбата се релевират доводи относно съществено нарушение на процесуалните правила, изразило се в осъждането на подсъдимия в нарушение на принципа на ne bis in idem, при несъобразяване на дадените задължителни указания в ТР № 3/2015г. на ОСНК на ВКС относно приложението на чл. 4 от Протокол № 7 на ЕКПЧ. Според защитата, спрямо подсъдимия е налице влязло в сила наказателно постановление по административно - наказателно производство с наказателен характер за същото деяние. С оглед на това се изтъква, че поначало е било недопустимо воденето, разглеждането и решаването на наказателно производство срещу подсъдимия, по въпроси, веднъж разрешени с влязъл в сила акт - резултат от производство по ЗАНН, носещо характеристиките на наказателно по смисъла на чл. 4 от Протокол № 7 на ЕКПЧ. В заключение се иска при условията на алтернативност - отмяна на атакувания съдебен акт и оправдаване на подсъдимия или отмяна на акта и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав, като се определи "стадия на съдебното производство". В касационните жалби на частните обвинители А. Н., А. Я. и А. Н., изцяло идентични по съдържание, е заявено недоволство от приложението на привилегирования състав на чл. 123, ал. 4 от НК и справедливостта на наложеното на подсъдимия наказание. Касационното основание по чл. 348, ал.1, т. 1 от НПК-"нарушение на материалния закон" се подкрепя с доводи относно дейността на съдилищата по фактите, допуснали логически парадокс да преценяват едни и същи обстоятелства, от една страна, като елемент от обективната страна на деянието по чл. 123, ал. 1 от НК, а от друга страна - като фактическо основание за приложението на привилегията по чл.123, ал. 4 от НК. Изтъкват се разсъждения кога в конкретния случай и при фактическите рамки на предявеното обвинение, деянието е било довършено, в какво се е изразило изпълнителното деяние, като на практика се защитава становището, че щом обвинението включва и "несвоевременното (незабавно) извършване на животоспасяващи манипулации", то всички предприето от подсъдимия след нараняването на аортата не само че не е предотвратило последиците от нараняването й, но са допринесли за настъпването на вредоносния резултат. Според частните обвинители деянието е било довършено с настъпването на хеморагичния шок и мозъчната смърт на пострадалата, като всички предприети от подсъдимия действия по предотвратяване последиците от нараняването на коремната аорта са елементи от осъществяване на деянието и се намират в причинна връзка с резултата. Затова тези действия няма как да се преценяват на плоскостта на чл.123, ал.4 от НК, тъй като не са извършени "след деянието", а по време на деянието. Що се касае до действията на подсъдимия след "закъснялата конверсия" и обстоятелството, че съдовите хирурзи са извикани след повече от час закъснение, то при развилия се хеморагичен шок и мозъчна смърт при пострадалата, те не могат да се квалифицират като действия по "помощ" тъй като състоянието на мозъчна смърт, съпровождащо хеморагичния шок, е било необратимо. С подробни съображения е оспорена и дейността на съда по индивидуализация на наказанието, при подценяване и неотчитане на редица отегчаващи отговорността на подсъдимия обстоятелства, като се претендира неоснователно занижаване размера на наложеното наказание и неправилно приложение на чл. 66, ал.1 от НК. От касационната инстанция се иска упражняване правомощията по чл. 354, ал. 3, т.1 във връзка с ал.1, т. 4 от НПК - отмяна на въззивното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд за отстраняване на нарушенията по приложението на закона и по индивидуализация на наказанието по отношение на неговия размер и начина на изтърпяването му. В съдебно заседание представителят на Върховна касационна прокуратура поддържа протеста, като счита жалбата на защитника на подсъдимия за неоснователна. Поверениците на частните обвинители и частните обвинители молят за уважаване на касационните им жалби, като поддържат изтъкнатите в тях доводи. Становището им по жалбата на защитника на подсъдимия е, че тя е неоснователна, включително и по наведените съображения за нарушения на принципа на ne bis in idem и ТР №3/2015г. на ОСНК на ВКС, поради липса на наказателен характер на производството по ЗАНН, поради липса наказателен характер на наложената по ЗАНН глоба на подсъдимия и поради липса на идентичност на фактите, позволяващи да се направи извод че подсъдимият вече е наказан с влязъл в сила акт за същото деяние. Защитникът на подсъдимия поддържа жалбата, като поставя акцент на основните доводи, подкрепящи тезата му за незаконосъобразност на атакувания съдебен акт. Върховният касационен съд, първо наказателно отделение, след като обсъди доводите в протеста и жалбите, изтъкнатите от страните съображения и извърши касационна проверка в пределите по чл. 347 НПК, намери следното: С присъда от 14.10.2015г. по нохд № 598/2014г. по описа на Софийски градски съд, подс. В. Р. П. е признат за виновен в това, че на 27.02.2012г. в III хирургична клиника на УМБАЛСМ"Н.И.Пирогов", като лекар/хирург-оператор/, поради немарливо изпълнение на правно-регламентирана дейност - медицинска дейност - ендоскопска хирургия, представляваща източник на повишена опасност, е нарушил правилата по раздел 10, т.2, т.2.2, пр.2 и т.2.1 на Наредба №20/23.06.2010г. за утвърждаване на общи медицински стандарти по хирургия, неврохирургия, гръдна хирургия, кардиохирургия, съдова хирургия, детска хирургия, пластично-възстановителна и естетична хирургия и лицево - челюстна хирургия, като осъществил действия, довели до увреда здравето и живота на Г. А. Н. – Н. - не е прецизирал натиска при използване на медицинско изделие троакар и е наранил коремната аорта и като се е забавил в решението за преминаване към конвенционален метод(конверсия) за опериране, в резултат на което е последвала масивна кръвозагуба, довела до хеморагичен шок с поредица от допълнителни усложнения, с което е причинил смъртта на Г. А. Н. - Н., като след деянието е направил всичко зависещо от него за спасяване на пострадалата, но смъртта е настъпила на 29.02.2012г., поради което на осн. чл. 123, ал.4 във връзка с ал.1 и чл.54 от НК е осъден на 1/една/ година лишаване от свобода. На осн. чл. 66, ал.1 от НК съдът отложил изтърпяването на така наложеното наказание за срок от 3/три/ години. На осн. чл.160 във връзка с чл. 37, ал.1, т. 7 от НК съдът наложил на подсъдимия и наказание "лишаване от право да упражнява лекарска професия" за срок от 1/една/ година. На подсъдимия са възложени разноски по водене на делото в размер на 3282,84лв/ три хиляди двеста осемдесет и два лева и осемдесет и четири стотинки/- в полза на бюджета на съдебната власт по сметка на СГС, 6248,30 лв./ шест хиляди двеста четиридесет и осем лева и тридесет стотинки/- в полза на Държавата, както и дължимата за издаване на 2 бр. изпълнителни листа държавна такса. По протест на прокурора с твърдения за неправилно приложение на чл. 123, ал. 4 от НК и с искане за увеличаване на наложеното наказание, по жалба на подсъдимия - с искане за оправдаване и по жалби на частните обвинители с искане за прилагане на закон за по-тежко наказуемо престъпление, за което е имало обвинение пред първата инстанция, както и с искане за увеличаване на наказанието и отпадане на условното осъждане, е образувано внохд № 507/2016г. по описа на Апелативен съд – София. По него е постановено и оспорваното пред ВКС въззивно решение, с което първоинстанционната присъда била изменена в частта относно кумулативното наказание"лишаване от право да се упражнява лекарска професия", като срокът на същото бил увеличен от 1/една/ на 4 /четири/ години, както и в частта относно присъдените разноски-постановено е подсъдимият да заплати 6 248, 30лв. - разноски на досъдебното производство и 3 232, 84 лв. - разноски в първоинстанционното производство. В останалата част първоинстанционният съдебен акт бил потвърден. Касационните жалби и протест са срещу съдебен акт по чл. 346, т. 1 НПК, депозирани са в законоустановения 15-дневен срок от съобщението за изготвяне на въззивното решение и са допустими. Развитите в тях доводи, подкрепящи заявените от страните касационни основания, позволяват общото им обсъждане. І. По доводите за допуснати съществени процесуални нарушения - осн. по чл. 348, ал.1, т. 2 от НПК. Основните възражения на прокурора и защитата касаят процесуалната дейност на инстанците по същество в две насоки: разглеждането и решаването на делото в нарушение на забраната за non bis in idem и дадените задължителни указания в ТР № 3/2015г. на ОСНК по повод приложението на чл. 4 от Протокол № 7 на ЕКПЧ и дейността на съдилищата по допускане, анализ и оценка на доказателствените източници при изясняване релевантните за отговорността на подсъдимия въпроси. 1. Доводът на защитата за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, от категорията на съществените - наличие на влязъл в сила акт, с който деецът е наказан за същото деяние - явяващо се пречка за търсенето и/или ангажирането на наказателната му отговорност за същото деяние, не може да се сподели. Това възражение е направено за първи път пред въззивната инстанция, която го е отхвърлила като неоснователно с аргумент, че фактическата база за наказателната отговорност по наказателното производство е по-широка, тъй като съдържа и допълнителен факт - закъснялата конверсия, която наред с отразеното в Наказателното постановление поведение на подсъдимия /техническа грешка, изразила се в нараняване на аортата чрез троакара/, заедно формират изпълнителното деяние на престъплението, за което е предаден на съд подсъдимия. Поради това съдът е направил извод за липса на тъждество на фактите по обвинителния акт и по НП, с което е ангажирана административно-наказателната отговорност на подсъдимия, и е заключил, че подсъдимият не е бил наказан по административно-наказателен път за "същото деяние" и следователно не е налице нарушаване на принципа за non bis in idem, поради липса на елемента idem. ВКС намира крайния извод на САС за неприложимост на забраната за non bis in idem за верен, макар и да не споделя развитите от него съображения, които го подкрепят. По делото е установено, че с НП 27-142/27-155/27.12.2012г. на Изпълнителния директор на ИА "Медицински одит" - [населено място] е ангажирана административно - наказателната отговорност на подс. В. П. за нарушение по чл. 81, ал. 2, т. 1 от Закона за здравето, съгласно който "Правото на достъпна медицинска помощ се осъществява при прилагане на следните принципи: 1. своевременност, достатъчност и качество на медицинската помощ;, в частта "качество на медицинската помощ". В обстоятелствената част на наказателното постановление е описано поведението на подсъдимия, явяващо се фактическо основание за ангажиране на отговорността му по Закона за здравето - за това, че като оператор в оперативния екип, извършвал лапароскопска операция на пациентката Г. А. Н. - Н., в хода на която " с въртеливи движения е поставен порт 12 мм, при манипулацията автоматичния предпазител блокира и острието на троакара прониква в кръвоносен съд и потича ясна кръв", като "нараняването на кръвоносния съд е техническа грешка на оператора и проблем, свързан с предполагаемо засичане на защитния механизъм на използвания троакар". С посоченото наказателно постановление на В. П. на осн. чл. 229, ал.1 от Закона за здравето е наложено наказание - глоба в размер на 500 лева. Наказателното постановление е влязло в сила на 08.03.2013 година. Предмет на обвинение срещу подсъдимия П. в настоящето наказателно производство е поведението му, изразило се в това, че като лице, изпълняващо правно - регламентирана дейност, представляваща източник на повишена опасност - медицинска дейност, ендоскопска хирургия, е действал немарливо/ в нарушение на Наредба №20/23.06.2010г. за утвърждаване на общи медицински стандарти /- 1/не прецизирал натиск при използване на троакар, от което последвало нараняване на коремната аорта и 2/ се забавил с решението за преминаване към конвенционален метод за опериране - конверсия, от което последвала масивна кръвозагуба и хеморагичен шок, довели до смъртта на пациентката - Г. Н. - Н.. Преценката за елемента idem, в смисъла на понятието касаещо сходство, тъждество или идентичност на фактите по развилите се две производства, по необходимост се извършва преди обсъждане на въпроса за наказателния характер на тези процедури. Това е така доколкото само при заключение, че фактическите обстоятелства по определено поведение на дееца, довело до ангажиране на отговорността му, съвпадат или показват сходство с поведение, предмет на разглеждане в различна процедура, протичаща независимо/паралелно или впоследствие/, се налага обсъждането на въпроса за наказателния характер на процедурата. На първо място, неправилно въззивният съд е счел, че не е допуснато нарушение на чл. 4 § 1 от Протокол № 7 на ЕКПЧ поради липса на тъждество на деянието - липсата на елемента idem. Макар и в обвинителния акт да е посочена и друга форма на изпълнителното деяние - бездействие, изразило се в забавяне на вземане на решение за пристъпване на конверсия, а в наказателното постановление - единствено работата на подсъдимия (действие) с троакара и техническата грешка при боравенето с техническото изделие, очевидно е, че и в двете производство се касае до един и същ инцидент - извършване на лапароскопска операция на пациентката Н., при която операторът (подс. П.) при боравене с троакара е наранил кръвоносен съд, с което е поставил началото на причинно-следствения процес, довел до смъртта на пациентката. Именно причиненият резултат е основанието за започване на административно-наказателното производство срещу подсъдимия, а действията му с троакара са фактическото основание за ангажиране на отговорността му по ЗАНН с налагане на глоба в размер на 500 лева. Налице е тъждество на фактите по отношение на : време на деянието (27.02.2012г. - от 18,35ч. до 21,30ч.), място (в УМБАЛСМ „Н.И. Пирогов”), участвалите в инцидента лица (включително и по състава на оперативния екип), вида на оперативната интервенция (лапароскопия), обстоятелства по протичането й и хронологията на развилите се събития, действието на подсъдимия по работата с троакара и последвалото нараняване на кръвоносния съд. Тъждество се констатира и по отношение на субективната страна на реализираното от дееца поведение - дефинирано като „техническа грешка” в административното производство, а в наказателното производство - като „професионална непредпазливост”. Запълването на изпълнителното деяние по чл.123, ал.1 от НК с допълнително фактическо обстоятелство (непосочено в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постановление) - бездействието на подсъдимия, изразило се в „забавяне с решение за преминаване към конвенционален метод за опериране - конверсия” не е предпоставка за изключване на елемента idem, съдържанието на който детайлно е разяснен в б.”ж” ТР № 3/2015г, със съответното позоваване на принципните положения по делото Zolotukhin v. Russia. Формално е налице т. нар. от въззивния съд „разширяване на фактическата” основа на противоправното поведение на подсъдимия с въвеждане на нова/допълнителна/ форма на изпълнителното деяние – бездействие, като на практика е инкриминирано деяние, осъществено с действие (работата с троакара - фактическо обстоятелство тъждествено с това по наказателното постановление) и бездействие (забавянето за вземане на решение за пристъпване към конверсия). Съдът обаче не е съобразил базисното положение, изведено в ТР № 3/2015г. на ОСНК, че не „престъплението”, а деянието като съвкупност на фактически обстоятелства, отнасящи се до един и същи извършител, неразделно свързани помежду си във времето и пространството и по отношение на техния предмет, като представляват неразделно цяло/единен акт/, е решаващо за определянето на елемента idem. При това, съвсем не е необходимо да е налице пълна идентичност на съвкупността от фактическите обстоятелства, а по отношение на някои елементи на поведението на дееца е допустима и констатация за „съществено сходство” между тях. Освен това, по Zolotukhin v. Russia (т.3, б.(б) 82) ЕСПЧ е приел, че „ чл.4 от Протокол № 7 трябва да се разбира като забраняващ преследване или съдебен процес за второ „престъпление”, доколкото то е възникнало от идентични факти и обстоятелства, които по същество са едни и същи”. В разглеждания от настоящата инстанция случай фактите, дали основание за ангажиране на отговорността на подсъдимия по Закона за здравето, са свързани с осигуряване на качествена медицинска помощ – техническа грешка на оператора при работата с техническото изделие троакар, довело до нараняване на кръвоносен съд на пациентката. Съвкупността от тези обстоятелства се явяват един от основните елементи на обвинението по чл. 123, ал.1 от НК, съгласно което подсъдимият немарливо е изпълнил правно - регламентирана дейност - медицинска по своето естество (ендоскопска хирургия), като не е прецизирал натиска при използване на троакара, от което е последвало нараняване на коремната аорта. Очевидно е, че фактите по двете производства се различават по един от елементите - а именно последвалото бездействие - забавянето с решението за преминаване към конвенционален метод за опериране (конверсия). Важното обаче за от гледна точка на елемента idem е, че обвинението по чл.123, ал. 1 от НК обхваща съвкупността от фактите по нарушението по чл. 81, ал. 2, т. 1 от Закона за здравето и че нарушението, свързано с „предоставянето на качествена медицинска помощ” не съдържа елементи, различни от тези на елементите по деянието по чл. 123, ал.1 от НК. Друг е въпросът, че „качеството” на медицинската помощ не изключва хипотезите на нейната ”временност и достатъчност”, доколкото ненавременната и недостатъчната по обем медицинска помощ също могат да се дефинират като „некачествена медицинска помощ”. Следователно – фактическите основания за започване, водене и решаване на двете производства (за нарушение на закона за здравето и по внесен обвинителен акт за престъпление по чл.123, ал.1 от НК) произтичат от идентични обстоятелства, поради което е налице първата предпоставка (idem)за обмисляне забраната по чл.4 от Протокол № 7 на ЕКПЧ. Посоченото по-горе обаче, съвсем не е достатъчно за да се направи извод за т.нар. дублиране на наказателни процедури в нарушение на принципа за повторно съдене и наказване на дееца за същото престъпление. За да се достигне до този извод е необходимо внимателно да се обсъдят редица въпроси по посочения в ТР № 3/2015г. на ОСНК механизъм, при реализирането на който са възприети заложените в практиката на ЕСПЧОС стандарти при преценката на понятията "наказателно обвинение", "наказателно производство", "наказание", в контекста на съдържанието на елемента „bis”. В ТР № 3/2015г. на ОСНК, чиито указания са задължителни за правоприлагащите органи, е разяснено подробно в какво се изразява забраната за повторно съдене и наказване на едно лице за същото деяние и в какво се състои целта на тази забрана - самостоятелна гаранция на гражданите срещу опасността да са обект на последователно наказателно преследване за престъпление, за което вече са били окончателно осъдени или оправдани съгласно наказателната процедура на държавата. Според тезата на защитата, административно-наказателното производство с налагане на глоба в размер на 500 лв. на подсъдимия, има характер на "наказателно производство", поради което второто по ред наказателно производство за престъпление по чл.123, ал.1 от НК за същото престъпление, е в нарушение на забраната за повторно разглеждане и решаване на въпросите относно неговата отговорност. Поради това основният въпрос, на който следва да се даде отговор е дали административно - наказателното производство срещу подс. П. (явяващо се първо по време) е с характер на "наказателно производство" по смисъла на чл. 4, §.1 от Протокол № 7 към ЕКПЧ. Известно е, че критериите за преценка дали производството е "наказателно" са посочени в делото Engel and Others v. Netherland, като те се развиват в 3 насоки: 1/квалификация на деянието ; 2/ характер и естество на нарушението; 2/ вид и тежест на предвиденото наказание. - по отношение на първия критерий "квалификация на деянието" е утвърдено положението, че юридическата квалификация на нарушението от гледна точка на вътрешното право не само че не е единственият критерий за приложение на принципа non bis in idem, но и че се явява "отправна точка“ за анализа на другите два критерия, за наличието на които е възможен алтернативен подход, а в определени случаи/ когато отделният анализ на всеки критерий не позволява еднозначно заключение относно "наказателния характер на обвинението"/ - и кумулативен подход. Във връзка с т.нар. първи критерий "Енгел" за настоящия състав на ВКС не е спорно, че от гледна точка на националното законодателство първото по време производство, приключило с налагане на глоба в размер на 500 лева на В. П., касае административното право, а не наказателното право. Фактическото основание за ангажиране на отговорността му се явяват нарушения на норми от Закона за здравето, относими към "предоставянето на качествена медицинска помощ на гражданите". - преценката за наличието на втория критерий- "характер и естество на нарушението" е поставена в зависимост от изследване на въпросите относно а) вида на защитените обществени отношения; б) кръгът от адресати на съответната разпоредба и в) съществуването на цел за възпиране и наказване. Именно по този критерий липсва каквато и да е обосновка в мотивите на атакуваното решение, което налага ВКС подробно да обсъди предпоставките, обуславящи неговото наличие, респ. неговата липса. По отношение на първата предпоставка - "вид и естество на защитаваните интереси" е необходимо да се отбележи, че в Закона за здравето са уредени както принципите на здравеопазването, гарантиращи конституционно защитеното право по чл. 52, ал.1 от Конституцията на Република България („Гражданите имат право на здравно осигуряване, гарантиращо им достъпна медицинска помощ, и на безплатно ползване на медицинско обслужване при условия и по ред, определени със закон”), така и конкретни задължения на ясно очертани субекти, които, при изпълнение на служба, функция или дейност, осигуряват спазването на тези принципи. Правото по чл. 52, ал.1 от Конституцията е социално право и като такова то не е универсално (отнасящо се до всички граждани), а негов носител е нуждаещият се от здравна помощ (Решение № 2 от 22.02.2007 г. на КС по к. д. № 12/2006 г.).Следователно не е спорно, че защитата на интереса, свързан със своевременно и качествено медицинско обслужване на гражданите, може в конкретни случаи да предпостави воденето на наказателно производство, например в случаите на професионална непредпазливост, довела до увреждането или смъртта на пациента. Защитимият интерес по Закона за здравето обаче е значително по-широк от престъпленията, касаещи т.нар. лекарска грешка, тъй като не всяко поведение, в разрез с предписанията на ЗЗ може да бъде обсъждано на плоскостта на наказателното право. Възможно е такова поведение да предпостави както дисциплинарна, така и гражданска или административна отговорност. Не е налице втората предпоставка, позволяваща заключение за наказателен характер на първото производство, поради характеристиките на нарушението като "наказателно", а именно "неограничеността на кръга лица", за които се отнася нарушената правна норма. Наложената на подс. П. глоба в рамките на развилото се производство по ЗАНН е за нарушение по чл. 81, ал.2, т. 1 от Закона за здравето, съгласно който "Правото на достъпна медицинска помощ се осъществява при прилагане на следните принципи: 1.своевременност, достатъчност и качество на медицинската помощ, в частта "качеството на медицинската помощ". Макар и Законът за здравето да защитава принципите за медицинско обслужване, гарантиращи правата на нуждаещите се от здравна помощ, видно е, че основанието за налагане на глобата е неспазването на тези принципи от ограничен кръг -субекти- лица, притежаващи необходимата професионална компетентност да предоставят "своевременна, достатъчна и качествена медицинска помощ", т.е. - касае се нарушение, което може да бъде извършено не от "неограничен брой лица", а от лица, по отношение на които има специфични изисквания. Субект на нарушението по чл.82, ал.2, т.1 от ЗЗ може да е само лице, в кръга на службата или функцията на което, попадат задължения за предоставяне на медицинско обслужване/помощ съобразно принципите за своевременност, достатъчност и качество. Затова комплексно погледнато основанието за ангажиране отговорността на подс. П. с налагане на глоба в производство по ЗАНН за нарушение на Закона за здравето носи типичните характеристики на административно нарушение, което не е с наказателен характер. За природата на нарушението е достатъчно да се посочи, че компетентен да се произнесе по отговорността на подсъдимия за конкретно вмененото му поведение в разрез със Закона за здравето е единствено Изпълнителния директор на ИА „Медицински одит”(ИАМО), а не неговия работодател –УМБАЛМ „ Пирогов”, поради което същото не може да се дефинира като дисциплинарно, тъй като не се основава на поведение, в противовес с правилата на трудовата дисциплина. ВКС намери, че не е налице и третия критерий "Енгел" - суровостта на наложеното наказание. ЗЗ предвижда само един вид наказание - "глоба" в размер на до 600 лева. Макар и в определени случаи "глобата" да се дефинира като "наказание" по смисъла на Конвенцията, то за да се стигне до такъв извод следва да се отчетат не само нейният размер и степента за засягане имуществената сфера на дееца, но и възможностите за нейната замяна с наказание "лишаване от свобода" или форми на задържане/ пряко засягащи правото на свобода на придвижване и поради интензитета на държавна принуда, поради което не може да им се отрече техния "наказателен характер"/, както и възможностите да бъдат отбелязвани в бюлетините за съдимост или пък да се съобразяват задължително при последваща преценка за личността на дееца в друго производство/ без знамение от неговия характер - наказателен, административен, граждански, дисциплинарен/. В настоящия случай глобата в размер на 500 лева, наложена с НП на подсъдимия, е значително надвишаваща минималния праг на наказанието "глоба" в системата на наказанията по НК - чл. 47, ал.1 от НК, но това както бе отбелязано по-горе съвсем не е единствената предпоставка за да се приема, че тя е с наказателен характер. Освен със засягане имуществената сфера на подсъдимия (при това не в значителен размер, с оглед минималната работна заплата в Република България към момента на налагането й – 290 лв.-ПМС №300/10.11.2011г.), тя не се характеризира с други неблагоприятни за дееца последици, рефлектиращи на личната му свобода, ограничаване на неговото придвижване, отразяването й в бюлетина за съдимост или евентуално задължително неблагоприятно третиране в последващо производство с административен, дисциплинарен, граждански или наказателен характер. Поради изложеното ВКС намери, че и третия критерий не е наличен, тъй като "суровостта" на възможното наказание не е в състояние да придаде наказателен характер на провелото се първо производство по ЗАНН. С оглед изтъкнатите съображения ВКС намери доводите на защитата за това, че подсъдимият е бил съден и наказан повторно за деяние, за което вече е бил наказан в друго производство, приключило с влязъл в сила акт, за неоснователни. Протеклото по реда на ЗАНН производство не отговаря на критериите, необходими за квалифицирането му като "наказателно", поради което образуването, воденето и решаването на наказателното производство срещу подсъдимия, след приключването на производството по ЗАНН и налагането на глоба от 500 лева, не е нарушение на принципа non bis in idem. 2. Част от оплакванията за съществени процесуални нарушения от инстанциите по същество по събирането и оценката на доказателствените материали, са неоснователни. - На първо място, макар и наведено на плоскостта на нарушение на материалния закон, тук е мястото да бъде обсъдено възражението на защитата относно годността на обвинението, с оглед начина на формулирането му, да обоснове ангажиране отговорността на подсъдимия за непредпазливото престъпление, за което е предаден на съд. По същество защитата претендира, че с оглед бланкетния характер на нормата по чл.123, ал.1 от НК, съдържанието й е следвало да се запълни с конкретни правила и норми от нормативен или подзаконов нормативен акт, които да конкретизират поведението на виновното лице, а посочената в обвинението Наредба № 20/2010г.(отм.) не съдържала правила изясняващи параметрите на дължимото правомерно поведение на подсъдимия при извършване на лапароскопската операция. Медицински стандарт в подобна насока също не съществувал. Възражението не може да бъде споделено. Видно от диспозитива на обвинителния акт В. П. е обвинен за това, че на 27.02.2012г., за времето от 18,30 ч. до 21,30ч. в [населено място], в ІІІ-та хирургична клиника на УМБАЛСМ „Н.И. Пирогов”, като лекар/хирург/-оператор, поради немарливо изпълнение на правно-регламентирана дейност - медицинска дейност - ендоскопска хирургия, представляваща източник на повишена опасност е нарушил правилата на Наредба № 20/23.06.2010г. за утвърждаване на общи медицински стандарти, като е уточнено, че се касае за раздел Х, т. 2 на същата Наредба, задължаваща „работещите в хирургичните структури” да не осъществяват действия, които да доведат до увреда на здравето и живота на пациентите/т.2, чл.2, пр.2/, както и задължаващи ги да „оказват своевременно качествена медицинска дейност_т.2.1/. Изрично е пояснено и чрез кои конкретни действия подсъдимият е действал противоправно и в какво се изразява немарливостта на извършваната от него правно-регламентирана дейност. Според ВКС посочените правила от Наредба № 20/23.06.2010г. са достатъчни както да запълнят съдържанието на нормата на чл.123, ал.1 от НК, така и да позволят на подсъдимия ефективно да упражни правото си на защита. Известно е, че е допустимо „приложимите правила да са с ненормативен характер не само поради това, че актът, в който са включени няма нормативен характер, но и защото е достатъчно нормативен да бъде само актът, който предвижда задължението за тяхното спазване”, като типичен пример за подобна хипотеза е упражняването на лекарска професия, която обективно няма как да бъде правно уредена в цялото й изключително многообразие/ Р. № 622 от 9.03.2004 г. на ВКС по н. д. № 476/2003 г., I н. о/. В конкретния случай общото правило за „работещите в хирургичните структури”, задължаващо ги да се грижат за безопасността на пациентите и включващо забраната за действия, увреждащи пациентите, както и задължаващо ги да предоставят медицинска помощ своевременно, е с нормативен характер, а конкретното проявление на нарушаването на това правило/ относно натиска при работата с троакара и забавянето на решението за пристъпване към конверсия/ е основано на проверените в практиката изисквания относно безопасното упражняване на съответната дейност, представляваща източник на повишена опасност. - неоснователно се оспорва дадената от инстанциите по същество оценка на заключенията на тройната/ т.3, л.79-81 от ДП, изготвена от вещите лица проф. Н. П., доц. К. В. и проф. М. С./ и петорната КСМЕ/т.3, л.87-л.104 от ДП, изготвена от вещите лица доц. Н. П., проф. Й. Т., проф. А. Т., доц. Д. Р. и д-р В. Н./ и единичната експертиза/ назначена от първоинстанционния съд-л.509-л.520 от нохд № 598/2014г. по описа на СГС, изготвена и защитена от в.л. доц. д-р К. В./ с аргументи за съществени противоречия между тях, обуславящи необходимост от назначаването на нова експертиза, която да изясни въпросите относно упражненият от подсъдимия натиск при боравеното с троакара и своевременността и адекватността на предприетите от него действия за спиране на кръвотечението. Изтъкнатите от защитата несъответствия по естеството си не представляват такива. Касае се взаимно допълващи се отговори по експертни въпроси, като е допустимо едновременното им ползване за нуждите на процеса. Първоинстанционният съд ги е възприел при формиране на вътрешното си убеждение след задълбочен анализ на цялата доказателствена съвкупност и е изтъкнал сериозни аргументи относно тяхното доказателствено значение. Въззивната инстанция е извършила самостоятелен преценка на доказателствените материали, включително и на депозираните и защитените от експертите съдебно - медицински заключения, като е доразвила аргументацията на първоинстанционния съд, утвърждавайки дадената им от него оценка. Извън всякакво съмнение е причината за смъртта на Г. Н.- Н., установена по експертен път- нарушаването целостта на коремната аорта с развитие на кръвозагуба и последвал хеморагичен шок и негови усложнения - нарушения в хемокоагулацията/съсирваемостта на кръвта/, съдови тромбози на артериите на долните крайници, метаболитни и електролитни дисбаланси и полиорганна недостатъчност. Липсват каквито и да са било основания за критика към дейността на решаващите инстанции, които правилно са поставили в основата на фактическите си изводи заключението на СМЕ ( л.79-81,т.3 от ДП), изготвено и защитено от вещите лица П., В. и С.. Съгласно това заключение обективно не може да бъде оразмерен натискът, прилаган върху троакара, с който е работел подсъдимия при проникване, но при всички случаи този натиск трябва да е по-малък, отколкото при използване на троакар за многократна употреба. В конкретния случай, при вече направен отвор със скалпел, при прерязване на коремната кухина през всички нейни слоеве, използването на троакар с режещо острие се прилага за увеличаване на разреза и поради това натискът следва да е съобразен, тъй като не е необходимо да бъдат преодолявани петте прегради, каквито представляват слоевете на кожата, а единствено е необходимо да се допробие коремната кухина и да се разшири отвора на коремната стена. Що се касае до заключението на СМЕ (л.87 - 104, т.3) верен е извода, че то кореспондира с коментираното по-горе заключение, тъй като внася допълнителна яснота по поведението на подсъдимия, необходимостта от извършване на оперативна интервенция за отстраняване на апендицита и последователността на действията на хирургичния екип. Еднозначно е установено, че при операцията, извършена от подсъдимия е използван „метод на Хасен” без предхождащо въвеждането на троакара инсуфлиране на газ и използване на троакар с режещ връх. Застъпено е становище, че нараняването на аортата е в резултат на техническа грешка на подсъдимия и че то се дължи на непрецизиране на натиска върху използвания инструмент-троакар, който следва да е дозиран и контролиран в максимално безопасна посока и с ограничаване на хлътването в дълбочина. Като допринасяща за вредоносния резултат причина е експертно обоснованата констатация за забавено от страна на подсъдимия решение за преминаване от лапароскопски към конвенционален метод на операция, изразило се в извършване на два огледа на коремната кухина преди осъществяването на срединна лапаротомия. Категорично и еднозначно експертите са посочили, че не е следвало да бъдат извършвани огледи с лапароскоп и прилагане на втори троакар, а е следвало веднага да се премине към конверсия от страна на подсъдимия, като забавянето му е довело до значителния излив на кръв, на основата на който са последвали необратимите животозастрашаващи последици в организма на пациентката Г. Н. - Н.. Първоинстанционният съд е обърнал и специално внимание на заключението на СМЕ, допуснато и изслушано в хода на първоинстанционното съдебно следствие (л. 509 - л. 520 от нохд № 598/2014г.), като с основание е заключил че то допълнително допринася за изясняване на релевантните по делото въпроси - използвания от подсъдимия метод на Хасен с негова модификация, изразен в употреба на троакар със защитен остър връх, а не с тъп връх. С основание поставен акцент на поясненията на експерта, че нежеланото от хирургичния екип и в частност от подсъдимия като оператор нараняване на голям кръвоносен съд в коремната кухина може да бъде разглеждано обективно в ситуация, в която защитния щит на троакара не е сработил, неизключващо обаче и наличие на причини от субективен характер - действията на подсъдимия по време на операцията. Не е налице несъответствие в експертните мнения, включително и в това на вещото лице В. относно това, че е необходимо изключително прецизиране на натиска, особено в случаите (какъвто е и настоящият казус), когато липсва инсуфлиране на газ, за да се раздуе коремната кухина и да се препятства засягането на вътре коремни органи. Нещо повече- в експертизата на доц. В.,(на която се позовава защитата) ясно е заявено експертното становище, че „след поставяне на първия троакар и установяванте на възможно усложнение, предизвикано от нараняване на кръвоносен съд, единствено правилното решение е преминаването към отворена операция за преустановяване на кървенето в максимално кратък срок”. Що се касае до възражението, че предприетите действия от страна на подсъдимия за установяване източника на кървене (чрез поставяне на втори троакар и оглед на коремната кухина) са правилни от медицинска гледна точка, то обсъжданото заключение също не може да ползва защитната теза. Това е така, доколкото вещото лице В. е пояснило, че при всяко хирургично кървене е необходимо да се отговори на въпросите - артериално или венозно е кървенето, какво е количеството кръвозагуба, откъде е кървенето- паренхимен орган, венозен или артериален съд, големина на съда и местоположение или пък това е кух коремен орган с прилежащите към него хранещи съдове. Едновременно с решаването на тези въпроси задачата е да се спре кръвотечението, за да не се постави организма в условията на хеморагичен шок, който е с тежки, понякога необратими последици. Следователно търсенето на източника на кървене (без съмнение правилно действие от страна на оператора) не елиминира задължението му паралелно/едновременно с тях да предприеме действия по спиране на кръвозагубата за предотвратяване настъпването на хеморагичен шок и неговите последици. Видно е, че изискванията към подсъдимия във връзка с упражняваната от него дейност като лекар – хирург, са не само в съдържателен план/ правилност на предприетите действия/, но и във времеви аспект/ тези действия да са своевременни/. Именно липсата на своевременно поведение на подсъдимия, насочено към спиране на кървенето, се явява и елемент от фактическото обвинение срещу подсъдимия и настоящата инстанция няма каквито и да било основания да се усъмни в експертните изводи, корелиращи с гласните доказателствени средства по този въпрос. При така изтъкнатото, неоснователно се претендира нарушаване на правото на защита на подсъдимото лице с отказа на инстанциите по същество да уважат искането на защитата за назначаване на „арбитражна” експертиза за изясняване въпросите относно упражнения от подсъдимия натиск при въвеждането на първия троакар и своевременността на последвалите действия по установяване източника на кървене. Известно е, че не всяко неуважаване на доказателствени искания на страните съставлява процесуално нарушение, а само това, което или е отхвърлено безмотивно и/или е предпоставило непълнота на доказателствените материали, а оттам и неяснота по релевантната фактология, включително и по оспорваните от защитата обстоятелства. В контекста на изтъкнатото, както първоинстанционният, така и въззивният съд са изпълнили с необходимата прецизност и в нужния обем задължението си внимателно да изследват не само съдържанието на приложените по делото експертизи, но и компетентността на изготвилите ги вещи лица, подробно са се спряли на обсъжданите възражения на страните и с основание са приели, че всяко едно от експертните становища допринася за изясняване на оспорваните от защитата факти, а по същество - че в тях не се констатират и съществени несъответствия. -същественият въпрос относно наличието на дефект в троакара е получил правилно разрешение от контролираните инстанции. Въззивният съд не само е утвърдил изводите на градския съд, че липсват данни за такъв дефект, но е доразвил аргументацията и със собствени съображения, към които не може да се отправи упрек. Доводите на защитата относно пороци при анализа и оценката на показанията на св. К. и У., свидетелствали за липсата на специфичния звук - характерно изщракване при сработване на защитния механизъм, не могат да се споделят. Показанията на коментираните свидетели са обсъдени задълбочено, като не е допуснато превратното им тълкуване. Напротив, инстанциите по същество са се отнесли с доверие към казаното от тях, но са уточнили, че то съвсем не е достатъчно еднозначно да се заключи, че техническото изделие-троакар е бил с фабричен дефект и нараняването на аортата се дължи именно на този дефект. Без съмнение е обаче, че троакарът е бил изхвърлен като биологичен отпадък, че поради тази причина не е могъл да бъде приобщен към доказателствените материали и изследван надлежно за наличие на дефект или не, както и че липсва каквото и да било изявление от страна подсъдимия по време на боравенето с троакара за съмнение относно дефекта на изделието. Важно е обаче да се подчертае, че дори и да бе установено категорично наличие на повреда в изделието, то тя не е освобождавала подсъдимия от задължението да действа с премерен натиск върху троакара, тъй като този натиск е следвало да бъде значително по-слаб от този, използван при троакар за многократна употреба. Допълнителен фактор за необходимостта от упражняване на по-слаб натиск е и обстоятелството, че троакарът не е използван за първоначално директно проникване, а при вече осъществен поетапен разрез на слоевете на кожата чрез скалпел. - не се споделя възражението, че решаващите съдилища неправилно са заключили, че натискът върху троакара и последвалото увреждане на аортата са контролирани действия на оператора, а не се дължат на диагностицирания при подсъдимия мозъчен тумор. И по този въпрос инстанциите са дали обоснован отговор. Изяснено по делото по експертен път е, че към момента на деянието при подсъдимия е налице туморна формация, за която той не е знаел. На 05.05.2012г.(около два месеца след операцията), след извършена компютърна томография на подсъдимия, е установена находка в левия челен дял на главния мозък с характеристики на първичен мозъчен тумор, като след извършената му на 24.05.2012г. операция в Хановер - Германия му е поставена диагноза пространствено заемащ процес вляво фронтодорзално парасагитално на главния мозък. В светлината на възражението на защитата, важно се явява тази част от коментираното заключение, че клиничната изява на туморите в левия челен дял се характеризират с възможност за неадекватна преценка на триизмерното пространство и допускане на неволни движения, като вещото лице е заявило, че по време на работа подсъдимият може неволно да е получил Джаксънов пристъп и да е направил неволно неконтролирано движение на дясната ръка. Като предположение, останало неподкрепено от останалите доказателствени материали, то правилно е било отхвърлено. По начало, както съдебната практика, така и доктрината, последователно застъпват позицията, че в наказателния процес са възможни всякакви хипотези за протичането на събитията, но за поставянето им в основата на присъдата, те трябва да са обективно подкрепени от материалите по делото и то по такъв начин, че да не остава каквото и да е съмнение за друго възможно и вероятно развитие на причинно - следствения процес. Следователно, значима за правилното решаване на казуса е тази хипотеза, която с оглед доказателствената си основа, се явява единствена. В конкретния случай, доказателствените материали навеждат на извод, че първите симптоми на заболяването са се проявили два месеца след инкриминираната операция, а по време на нейното извършване нито подсъдимият, нито присъстващите лица от оперативния екип са направили изявление за възможно несъзнателно действие на оператора при работата с троакара. Нещо повече- последвалите от страна подсъдимия действия, насочени към спиране на кръвотечението от аортата, зашиването на кръвоносния съд, а по-късно вечерта и извършването на реоперацията с евакуиране на кръвта от коремната кухина допълнително обуславят извод за липса на проявление на симптомите на заболяването към инкриминирания момент. Не без значение се явява и обстоятелството, че до първия припадък/ началото на м.05.2012г./ не се констатират обективни находки за други симптоми, даващи клинична изява на мозъчния тумор при подсъдимия. Несъмнен факт по делото е също/ доклад до директора на УМБАЛСМ”Пирогов”- л. 578, т. 2 от нохд № 598/2014г. по описа на СГС/, че към 2015г. подсъдимият е продължавал да извършва оперативно-хирургична дейност, която е била значително редуцирана както по обем, така и по сложност, като той е осъществявал оперативни процедури с малък и среден обем на тежест и сложност при асистенция и взаимодействие със старши хирург. В съответствие с тези изисквания подсъдимият е извършвал и лапароскопски операции, а данните за 2014г. са, че лично е осъществил около 50 малки и средни операции, като е асистирал при около 100 операции. Посоченото недвусмислено указва на извод, че въпреки заболяването си, подсъдимият е упражнявал дейност на оператор-хирург, при това без в действията му да са се проявявали т.нар. Джаксънови пристъпи и без при подсъдимия да е налице тежък груб неврологичен дефицит. При тези фактически обстоятелства настоящата инстанция се съгласява с извода на инстанциите по същество, че липсват каквито и да са било основания да се счете, че непремереният натиск при въвеждането на троакара се дължи на неволно безконтролно движение от страна на подсъдимия-клинична изява на констатираното при него заболяване на мозъка. - на последно място, несъмнено е установено, че съдовите хирурзи са извикани след зашиване на аортата, като контролираните съдилища се разминават единствено в това дали това е станало след отстраняване на апендикса на пострадалата или не. Посоченото разминаване не е съществено от гледна точка на приложимото право тъй като обективно е установено, че подсъдимият е дал разпореждане за осигуряване на съдови хирурзи, но поради сериозния кръвоизлив сам е предприел действия по зашиването на аортата. При всички случаи обаче, при пристигането на съдовите хирурзи аортата е била зашита и апендикса е бил отстранен. Друг е въпросът, че обвинението не включва фактическо твърдение за несвоевременно извикване на съдови хирурзи, предвид възникналото усложнение при операцията, така че моментът на извикване на съдовите хирурзи е важен единствено във връзка с основанията за приложение на привилегирования състав на чл.123, ал.4 от НК- дали е действие, последващо деянието и дали обективно и субективно е насочено към оказване помощ на пострадалата. Следователно, неясно в какъв план, оспорената от защитата констатация на въззивния съд за това, че подсъдимият „ на по-късен етап след зашиване на аортата е разпоредил да бъде извикан съдов хирург” не може да бъде отречена, а значението й следва да се преценява в контекста на наведените доводи за нарушение на материалния закон. 3. Независимо от изложеното по-горе, ВКС намери, че по делото са останали неизяснени няколко обстоятелства с решаващо значение за правилното приложение на закона и в частност относими към намалената отговорност по чл.123, ал. 4 от НК. Съгласно Постановление № 1/1983г. на Пленума на ВС, за да е налице намаляващото отговорността на дееца обстоятелство - оказване помощ на пострадалия, респ. деецът да е направил всичко зависещо от него за спасяване на пострадалия, е необходимо да се установят две категории обстоятелства: 1/ дали деецът е направил всичко зависещо от него за спасяване/оказване помощ, като преценката за това се извършва с оглед възможностите му(психофизически, подготовка, здравословно състояние в момента и пр.), обстановката, в която е действал и характера на действията, които сам или с помощта на другиго е извършил, като се държи сметка, че действията поначало не могат да бъдат увреждащи пострадалия. 2/ дали помощта е била необходима, т.е. оказана по отношение на жив човек, независимо от характера и степента на нараняването му, както и дали тя е била насочена субективно и обективно към запазване здравето или спасяване живота на пострадалия. Най-напред трябва да се посочи, че по приложението на намалената отговорност съдилищата поначало са подходили повърхностно и изложените от тях съображения са формални/недопустими. Предвид първата посочена в Постановление 1/83 на ПлВС предпоставка за приложение на института на намалената отговорност съдът е бил длъжен да даде отговор относно характера на действията, които подсъдимия сам или с помощта на другиго е извършил, и дали те по своето естество не са били увреждащи или допринасящи за настъпилия резултат - личното зашиване на аортата и времето, необходимо за това, вместо незабавното й клампиране. По делото се съдържат експертни оценки и изводи в коментираната посока, които са останали без обсъждане на плоскостта на приложението на чл.123, ал.4 от НК. Същественият въпрос, който подлежи на изследване по експертен път, е дали към момента на предприемане на действията по зашиване на лезията от страна на оператора, пациентката се е намирала в мозъчна смърт, необратим процес, изключващ извода за „необходимост” на действията по спасяване. Съгласно чл. 5, т. 2 от Наредба № 14/15.04.2004г. за медицинските критерии и реда на установяване на смърт „смъртта е настъпила при трайно и необратимо спиране на всички функции на главния мозък и налична сърдечна дейност”, като във връзка с настъпването на мозъчната смърт и нейния момент подробни разяснения са давани единствено в съдебно - медицинската експертиза, изготвена от в.л. С. Х., Н. Я., Т. Т., А. Х. и Д. Н. ( л. 31 - л. 66, т. 3 от ДП), че : 1) в резултат на увредата на аортата се е развил изключително бързо тежък хеморагичен шок, вследствие на масивна кръвозагуба, за размерите на която следва да се имат предвид не само 900-1000 мл. излив на кръв в коремната кухина, но и масивния ретроперитонеален хематом с разслоявания между коремницата и меките тъкани и който е бил в подобни количества; 2) при такава масивна и рязко развила се кръвозагуба, настъпват тежки исхемични промени в мозъчната кора и подкоровите структури, както и в сърдечния мускул и в рамките на няколко минути- от 3 до 5 настъпват необратими промени, които дори при огромен обем на реанимационни мероприятия са необратими; 3) това напълно отговаря на концепцията за настъпване на корова и подкорова мозъчна смърт, още в първоначалните етапи след нарушаване целостта на магистралните кръвоносни съдове, намиращо потвърждение в клиничното изследване на функциите на черепномозъчните нерви. Цитираното експертно заключение обаче не е кредитирано от съдилищата и не е послужило за основа на изводите им по фактите. Същевременно в останалите експертизи, ползвани от инстанциите, въпросът за настъпване на мозъчната смърт не е бил подробно изследван, а в хода на съдебното следствие експертите не са давали разяснения от които еднозначно да се изключи, респ. да се приеме състояние на мозъчна смърт при пациентката по време на предприемане на действия по зашиване на аортата и спирането на кървенето, последвалото извикване на съдовите хирурзи и извършването на реоперацията няколко часа по-късно. Нещо повече – въззивният съд не е дал отговор на конкретно направеното възражение от частното обвинение, че „ когато съдовите хирурзи са извикани след повече от час закъснение настъпването на вредоносния резултат вече е било непредотвратимо - хеморагичния шок е настъпил, мозъчната смърт на пострадалата е налице”. Ако втората инстанция, като такава по фактите, бе проявила процесуална активност за изясняване на обстоятелствата - настъпила ли е при пациентката мозъчна смърт и в кой момент, то несъмнено би могла да даде обосновани отговори по приложимото право и наличните предпоставки за прилагане на намалената отговорност по чл.123, ал. 4 от НК спрямо дееца, тъй като би се стигнало до яснота по въпроса била ли е помощта „необходима” и обективно насочена към спасяването на пострадалата. В заключение, изводите на съдилищата по прилагане на намалената отговорност по чл.123, ал. 4 от НК са преждевременни и не почиват на задълбочено установяване на значимата за правилното разрешаване на казуса фактология, което представлява процесуално нарушение, попадащо в обхвата на касационното основание по чл. 348, ал.1, т.2 от НПК. Соченото предпоставя отмяна на атакуваното решение на апелативния съд и връщане на делото за ново разглеждане на въззивната инстанция от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото съдът следва да използва всички възможни процесуални способи (допълнителен разпит на експертите по кредитираните експертни заключения, а при необходимост- назначаване на допълнителна или повторна съдебно-медицинска експертиза), чрез които да установи настъпила ли е при пациентката мозъчна смърт (трайно и необратимо спиране на всички функции на главния мозък) и към кой момент. След изясняване по експертен път на това обстоятелство и при съпоставка на фактическите данни относно реализираните от подсъдимия действия по зашиване на аортата, спиране на кръвоизлива, осигуряване на професионална помощ от съдови хирурзи и извършването на спешна реоперация, да се даде обоснован отговор относно наличието на предпоставките за приложение на привилегирования състав на чл. 123, ал. 4 от НК. С оглед на изхода на настоящето производство, възраженията по правилното приложение на материалния закон, поддържани от страните, и по справедливостта на наказанието се оставят без коментар. Те следва да получат убедителен отговор при новото разглеждане на делото. Предвид изложеното и като констатира частична основателност на наведените в протеста и касационните жалби на частните обвинители доводи, на осн. 354, ал. 3, т.2 от НПК, Върховният касационен съд, първо наказателно отделение Р Е Ш И: ОТМЕНЯ решение № 392 от 18.10.2016г., постановено по внохд № 507/2016г. по описа на Софийски Апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд от стадия на заседанието по чл. 327 от НПК. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: