6 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 510 гр. София, 29.07.2019 год. ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Търговска колегия, Второ отделение, в закрито заседание на двадесет и пети юли през две хиляди и деветнадесета година, в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА ЧЛЕНОВЕ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА АННА БАЕВА като изслуша докладваното Костадинка Недкова ч. т. д. N 2198 по описа за 2018г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.274, ал.3 ГПК. Образувано по частна касационна жалба на Национална агенция за приходите, [населено място], срещу определение № 1390 от 30.04.2018г. по в.ч.гр.д. № 1627/2018г. на Апелативен съд - София, с което е потвърдено определение № 9 от 04.01.2018г. по т.д. № 258/2017г. на СГС, ІI състав, за прекратяване на производството по делото, поради недопустимост на предявения по реда на чл.422 ГПК от НАП срещу Община Горна Малина установителен иск. Жалбоподателят намира атакуваното определение за неправилно, поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и поради необоснованост. Излага становище, че в конкретния случай разпоредбите на ЗУСЕСИФ са неприложими, тъй като договорът, на който се основава исковата претенция, е сключен преди 25.12.2015г., когато законът е влязъл в сила. Същевременно законодателят не е предвидил обратно действие на ЗУСЕСИФ, поради което липсва основание за преуреждане на отношенията между МРРБ и Община Горна Малина по повод на сключения между тях договор за безвъзмездна финансова помощ и наложената във връзка с него финансова корекция. Корекцията не е определена по основание и размер с мотивирано решение, съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, а бенефициентът е уведомен за нея с писмено заявление на Управляващия орган, което няма характер на индивидуален административен акт. На основание чл.3, ал.8, във вр. чл.7, ал.6 ЗНАП вземането е установено като частно държавно вземане с акт № 12 / 30.03.2016г. за установяване на частно държавно вземане. Същият е констативен по своя характер, влиза в сила от момента на издаването му и служи като основание за снабдяване със заповед за изпълнение по чл. 417, т. 7 ГПК и изпълнителен лист. В този случай бенефициентът разполага със средства за защита и се е възползвал от тях чрез подаване на възражение за недължимост на вземането. Поддържа се, че в случая подсъдността на гражданския съд се обосновава и с разпоредбата на §10, ал. 1 ПЗР на ЗУСЕСИФ, в която чрез общото понятие „производства”, без те да са конкретизирани, както е в ал.2 и ал.3 на § 10, законодателят е дал обща уредба на висящите производства. Жалбоподателят претендира заплащане на направените разноски в производствата пред въззивната и касационната инстанция, както и на юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева, на основание чл.78, ал.8 ГПК вр. чл.37 ЗПП и чл.25, ал.2 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Върховния касационен съд, състав на Второ търговско отделение, след преценка на данните по делото и доводите на страните, намира следното: Частната касационна жалба е постъпила в срока по чл.275, ал.1 ГПК срещу определение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване съгласно чл.274, ал.3, т.1 ГПК . Производството по делото е образувано по искова молба на НАП срещу Община Горна Малина, с която по реда на чл.422, ал.1 ГПК се иска признаване за установено, че общината дължи на държавата суми, съставляващи финансиране по програма ФАР, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ – външни дейности на Европейската общност, с идентификационен № BG2005/017-684.01.37 от 11.10.2006г., сключен между ответника като бенефициент и МРРБ като „възлагащ орган”. Проектът на община Горна Малина е одобрен за 364 193 евро, от които 223 563 евро финансиране от предсъединителен фонд – в случая по „Програма ФАР”, а останалите – от национално съфинансиране и е приключил 2007г. След проведен през 2007г мониторинг на извадка от проекти е констатирано нарушение, допуснато от община Горна Малина при възлагане на обществената поръчка. С писмо от 26.06.2014г. директорът на Главна дирекция „Разширяване” към ЕК е уведомил ръководителя на националния фонд, че по 8 проекта се налагат финансови корекции, а конкретно за община Горна Малина следва да се пристъпи към възстановяване на сума от 223 593 евро. Общината е уведомена за кореспонденцията, водена между националния представител на „Програма ФАР” и органите на ЕК, а на 05.08.2014г. е уведомена за налагането на финансова корекция и произтичащото от това задължение да възстанови посочената сума. На 30.03.2016г. от НАП е съставен акт № 12 за установяване на частно държавно вземане в размер общо на 314 484,75 евро – главница и лихви, който акт е изпратен на кмета на общината. Поради неизпълнение на задължението по горния акт, въз основа на подадено от НАП заявление, на 22.06.2017г. е издадена по реда на чл.417 ГПК заповед за изпълнение на парично задължение по ч.гр.д.№ 579/2017г. на Районен съд – Елин Пелин, като с оглед постъпило възражение по чл.414 ГПК е заведен по реда на чл.422 ГПК иск от НАП срещу община Горна Малина. Първостепенният съд, след като е анализирал данните по делото, е достигнал до извода, че предявеният иск има за предмет публично вземане по чл.162, ал.2, т.8 ДОПК, а не частно вземане, поради което искът е недопустим. Направен е извод, че исковата претенция не подлежи на разглеждане от гражданския съд, тъй като на 25.12.2015г. влиза в сила ЗУСЕСИФ, съгласно който всички наложени в предходен период финансови корекции, за които не са образувани съдебни искови производства по § 10, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, подлежат на изпълнение по реда на ДОПК – чл. 76, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тъй като са публични вземания. За да потвърди първоинстанционното определение, въззивният състав се е позовал на практиката на ВКС /решение № 66 от 21.03.2017г. по гр.д. № 60146 по описа за 2016г. на ІV г.о. на ВКС/, в която се приема, че гражданският съд е компетентен да се произнесе по възражения срещу изявления за финансови корекции, но само ако съдебните дела са били образувани преди приемане на ЗУСЕСИФ (в сила от 25.12.2015г.) с оглед разпоредбата на § 10, ал. 2 ПЗР на ЗУСЕСИФ. По аргумента от противното е достигнал до извода, че не подлежат на разглеждане от гражданските съдилища спорове, с които съдът е сезиран след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, какъвто е настоящият случай. Пояснил е, че с приемането на ЗУСЕСИФ вече изрично са регламентирани правоотношенията между управляващите органи и бенефициентите. Предвидено е, че тези отношения възникват въз основа на два различни института на административното право - административен договор, който е основна форма при предоставяне на безвъзмездната финансова помощ, и финансови корекции, които се определят по основание и размер с индивидуален административен акт. Посочил е, че съгласно чл.73, ал.1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а правилото на чл.73, ал.4 на ЗУСЕСИФ предвижда, че това решение може да се оспорва пред съд по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл.27, ал.2 – ал.3 и ал.5 – ал.7 ЗУСЕСИФ. Решаващият състав е приел, че в случая не е налице оспорване на решение за финансова корекция, а установяване на вземането за наложена такава. С оглед обаче на публичния характер на вземането, съгласно легалната дефиниция на чл.168, ал.2, т.8 ДОПК (който нормативен акт е по-висок по степен спрямо ЗНАП), исково производство пред гражданския съд е недопустимо. Посочено е, че е недопустимо исково производство за реализиране на вземане, установено с акт за установяване на частно вземане за финансова корекция, възникнало, но несъбрано до влизане в сила на ЗУСЕСИФ, ако исковата молба не е била заведена в съда към датата на влизане в сила на цитирания закон - 25.12.2015г. В случая съдебното производство е образувано през 2017г. с подаване на заявлението за издаване на заповед за изпълнение по реда на чл.417 ГПК. В приложеното изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са поставени следните въпроси: „1/ Ако се приеме, че вземанията за недължимо платените и надплатени суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани по предприсъединителните финансови инструменти, когато възникват въз основа на административен акт, са публични държавни вземания по смисъла на чл.162, ал.2, т.8 ДОПК, то какви вземания следва да бъдат квалифицирани като частни държавни вземания по смисъла на чл.3, ал.7, т.6 на ЗНАП?; 2/ Може ли да се приеме, че договор за безвъзмездна финансова помощ по Програма ФАР е административен договор по смисъла на ЗУСЕСИФ, ако същият е сключен преди датата на влизане в сила на закона - 25.12.2015г.?; 3/ На основание § 10, ал.1 ПЗР на ЗУСЕСИФ, подсъдни ли са на гражданските съдилища установителни искове по чл.422 ГПК за съществуване на вземане, когато процедурата за събиране на спорното вземане е започнала преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ - 25.12.2015г.?; 4/ По какъв ред следва да бъде установено съществуването на спорно вземане, произтичащо от договор за безвъзмездна финансова помощ и възникнало преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ (25.12.2015г.), в случаите когато за събиране на вземането е инициирано производство за принудително събиране въз основа на издадена заповед за незабавно изпълнение, срещу която е подадено възражение по реда на чл.414 ГПК след влизане в сила на ЗУСЕСИФ - 25.12.2015г.?”. Поддържа се наличието на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т. 3 и ал.2, предл. последно ГПК, като се цитира следната съдебна практика: определение № 29/22.03.2018г. по адм.д. № 8/2018г. на ВКС и ВАС, определение № 22/27.09.2016г. по гр.д. № 15/2016 на ВКС и ВАС и определение № 14095/8.11.2012г. по адм.д. № 12154/2012г. на ВАС. Настоящият състав намира, че касационното обжалване следва да бъде допуснато, поради следните съображения: От поставените въпроси пряко обусловил изхода на спора е четвърти въпрос, касаещ процесуалния ред на защита на спорно вземане от финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ, извършена преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ (25.12.2015г.), в случаите когато е образувано производство по чл.422 ГПК във връзка с искане за издаване на заповед за незабавно изпълнение по чл.417, т.7 ГПК, направено след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, поради което спрямо този въпрос е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Даденото от въззивния съд разрешение, че спорът е подсъден на административните съдилища, е в несъответствие с цитираната от касатора практика на смесените състави на ВКС и ВАС, поради което следва да бъде допуснато касационно обжалване на атакуваното определение на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Настоящият състав на ВКС, освен от изложените аргументи в цитираната от касатора практика, изхожда и от следните съображения: В чл.75, ал.2 (преди в чл.76, ал.1) от ЗУСЕСИФ е предвидено, че след окончателно плащане на проект неизвършените финансови корекции са публично вземане съгласно чл.162, ал.2, т.8 ДОПК. Според посочената разпоредба от ДОПК, публични са вземанията за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, оперативните програми, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на административен акт. Вземанията на държавата и общините, извън посочените в чл.162, ал.2 ДОПК, са частни – чл.162, ал.4 ДОПК. Когато по сключен договор относно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, свързана с европейските структурни и инвестиционни фондове, включително свързано с тях национално съфинансиране, е наложена финансова корекция преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ не намира приложение чл.75, ал.2 ЗУСЕСИФ, тъй като не е налице „неизвършена финансова корекция” към момента на влизане в сила на ЗУСЕСИФ - 25.12.2015г. Формите за налагане на финансови корекции до влизане в сила на ЗУСЕСИФ са отказ за верифициране на разходи или редукция на възмездими разходи, респ. отказ да се изплати частично или пълно договорената помощ или последващо пълното изплащане на помощта изявление за наличие на предпоставки за пълно или частично връщане на помощта. С оглед на това, при извършена преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, финансова корекция не може да се приеме, че възниква публично вземане. Налице е формирана по реда на чл.290 ГПК безпротиворечива практика на ВКС, инкорпорирана в решение № 112 от 10.09.2012г. по т. д. № 359/2011г. на ВКС, ТК II ТО, решение № 199 от 05.12.2014г. по т.д. № 4500/2013г. на ВКС, ТК, І ТО и решение № 17 от 23.03.2017г. по гр.д. № 50176/2016г. на ВКС, ГК, ІІІ ГО и др., според която, когато до приемането на ЗУСЕСИФ предоставянето на безвъзмездна финансова помощ се осъществява чрез сключване на договор за безвъзмездна финансова помощ след провеждането на административна процедура, е налице сложен фактически състав, включващ административноправни и гражданскоправни елементи. Със ЗУСЕСИФ не се променя вида на сключените до влизането му в сила договори за безвъзмездна финансова помощ - граждански договори с административен елемент, нито характера на направените преди датата на влизане на закона в сила изявления за налагане на финансови корекции от ръководителя на управляващия орган (разплащателна агенция), нито се създава за получателите на помощта, адресати на такива изявления, правна възможност да ги обжалват по реда на чл.27 ЗУСЕСИФ след влизане на закона в сила. Налагането преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ на финансова корекция не представлява административен акт, поради което възникналото по тези финансови корекции вземане за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от европейските структурни и инвестиционни фондове, не се явява публично по своя характер с оглед дадената в чл.162, ал.2, т.8 ДОПК дефиниция. Това са вземания възникнали въз основата на договор, поради което приложение намира разпоредбата на чл.3, ал.7, т.6 и ал.8 ЗНАП. В нея е предвидено, че частни държавни вземания са тези на изпълнителните агенции по предприсъединителните финансови инструменти, управляващите органи на оперативни програми и държавните органи, администриращи средства от европейски фондове за недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоени средства по проекти, финансирани от предприсъединителните финансови инструменти, Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, европейските земеделски фондове и Европейския фонд за рибарството, Инструмента Шенген и Преходния финансов инструмент, включително от свързаното с тях национално съфинансиране, които възникват въз основа на договор. Тези вземания се установяват с акт за установяване на частно държавно вземане, който се издава от изпълнителния директор на НАП или оправомощено от него лице. Въз основа на акта за установяване на частно държавно вземане агенцията може да поиска издаване на заповед за незабавно изпълнение по реда на чл.418 ГПК. При съпоставяне на разпоредбите на чл. чл.162, ал.2, т.8 ДОПК и чл.3, ал.7, т.6 и ал.8 ЗНАП, ясно е видно, че няма препокриване на хипотезите, тъй като в първата разпоредба вземанията възникват въз основа на административен акт, а във втората - от договор. Първата хипотеза ще е налице, както по отношение на сключените административни договори по ЗУСЕСИФ, за които този закон изисква налагането на финансовата корекция да става чрез издаване на административен акт, така и в случаите, в които по сключени преди влизане в сила на този закон договори за предоставяне на финансова помощ се налага финансова корекция след влизане в сила на ЗУСЕСИФ, с оглед разпоредбата на чл.75, ал.2 от този закон, предвиждаща, че неизвършената финансова корекция е публично вземане, за което се издава административен акт. В настоящия случай в исковата молба се твърди, че договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е сключен през 2006г., финансовата корекция е направена от органа с писмо от 2014г. преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, което не обосновава извод за възникване на публично вземане във връзка с корекцията, нито същата е наложена с административен акт, поради което компетентен да разгледа спора във връзка с изпълнението на договора е гражданският съд. Без значение за подсъдността е обстоятелството, че заявлението за издаване на заповед за изпълнение въз основа на акт за частно държавно вземане е заведено от НАП през 2017г. след влизане в сила на ЗУСЕСИФ. От разпоредбата на пар.10, ал.3 ПЗР на ЗУСЕСИФ, не може да се изведе подсъдност на спора пред административните съдилища, тъй като предмет на разпоредбата са заварени от ЗУСЕСИФ производства по искови молби срещу изявления за финансови корекции. Противното, би означавало да се приеме, че управляващият орган (разплащателна агенция), независимо, че вече е наложил финансова корекция преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ, за реализиране на вземането по корекцията следва да наложи нова такава под формата на административен акт, което е в разрез с принципа за гарантиране на ефективна защита на европейските структурни и инвестиционни фондове, доколкото това може да доведе до невъзможност за реализиране на вземанията за недължимо платените и надплатените суми, както и за неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, финансирани от тези фондове. Дори да се приеме, че договорът има административен характер, доколкото той е сключен преди влизане в сила на ЗУСЕСИФ т.е. не се явява „договор по ЗУСЕСИФ”, съгласно пар.149, ал.4 от ПЗР на ЗИД на АПК /обн. ДВ бр.77/2018г., в сила от 01.01.2019г./, съдебният спор относно изпълнението му се разглеждат по реда на ГПК от гражданските съдилища. Предвид изложеното, атакуваното въззивно определение, с което се потвърждава определение № 9 от 04.01.2018г. по т.д. № 258/2017г. на СГС, ІI състав, за прекратяване на производството по делото, поради недопустимост на предявения по реда на чл.422 ГПК от НАП срещу Община Горна Малина установителен иск, е неправилно и следва да се отмени, ведно с потвърденото с него определение на първата инстанция, като делото се върне на Софийски градски съд за продължаване на съдопроизводствените действия. Водим от горното, Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение О П Р Е Д Е Л И ДОПУСКА касационно обжалване на определение № 1390 от 30.04.2018г. по в.ч.гр.д. № 1627 / 2018г. на Апелативен съд - София. ОТМЕНЯ определение № 1390 от 30.04.2018г. по в.ч.гр.д. № 1627 / 2018г. на Апелативен съд – София и потвърденото със същото определение № 9 от 04.01.2018г. по т.д. № 258/2017г. на СГС, ІI състав. ВРЪЩА делото на Софийски градски съд за продължаване на съдопроизводствените действия. ОПРЕДЕЛЕНИЕТО не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.