Р Е Ш Е Н И Е № 26 град София, 21 март 2013 г. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република България, Наказателна колегия, II н.о., в съдебно заседание на двадесет и първи януари двехиляди и тринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Лиляна Методиева ЧЛЕНОВЕ: Биляна Чочева Бисер Троянов при секретар Надя Цекова и в присъствието на прокурора Мария Михайлова изслуша докладваното от съдията Лиляна Методиева н.дело № 2154/2012 год. Производството по чл. 346 т.2 от НПК е образувано по касационна жалба на подсъдимата К. И. М. против присъда № 131 от 18.09.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 243/2012 год. на Хасковския окръжен съд. В жалбата се поддържат касационни основания по чл. 348 ал.1т.1 и 3 от НПК и се иска присъдата да бъде отменена и да бъде оправдана по обвиненията, а гражданските искове да бъдат отхвърлени. В подкрепа на оплакването за неправилно приложение на материалния закон се излагат съображения, че е осъдена за деяния, които са несъставомерни като престъпления по чл. 217 ал.4 и по чл. 209 от НК. Явната несправедливост на наказанието касае размера и начина на изтърпяването му и се мотивира с превратна преценка на данните по чл. 54 от НК и до незаконосъобразен извод, че целите по чл. 36 от НК могат да бъдат постигнати само посредством ефективното му изтърпяване. В съдебно заседание чрез защитника си поддържа жалбата по изложените в нея съображения. Гражданските ищци не са взели становище по жалбата. Представителят на Върховната касационна прокуратура изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, второ наказателно отделение, като взе предвид доводите на страните и в пределите по чл. 347 от НПК изцяло провери правилността на обжалваната присъда, за да се произнесе констатира следното: С присъда № 588 от 6.12.2011 год. постановена по НОХ дело № 323/2010 год. Димитровградският районен съд е признал подсъдимата К. И. М. за виновна в това, че в периода месец април 2007 год.- месец декември 2008 год. в гр.Д. място], в условията на продължавано престъпление, съзнателно ощетила чуждо имущество, поверено й са го пази и управлява, а именно със сумата 507 844.20лв – имущество собственост на [фирма] [........] и със сумата 15427.84лв. – имущество собственост на [фирма] [.......], или общо със сумата 523 272.04лв, като от деянието са настъпили значителни щети, поради което и на основание чл. 217 ал.4 във вр. с ал.1, чл. 26 ал.1 и чл. 54 от НК я е осъдил на три години лишаване от свобода и глоба в размер на 300лв. и на основание чл. 66 ал.1 НК е отложил изтърпяването на наказанието лишаване от свобода с изпитателен срок от пет години, а я е оправдал по първоначално предявеното обвинение по чл. 202 ал.2 т.1 във вр. с чл. 26 ал.1 от НК и за разликата до пълния размер на сумата на ощетяването предявен от обвинението в размер на 1 593 327.84лв. Съдът е признал подсъдимата за невинна в това на 30.01.2009 год. в гр.Д., с цел да набави за дебе си имотна облага да е възбудила заблуждение у П. Ц. К. – управител на [фирма] [......] относно наличие на данъчен проблем и необходимост да бъдат внесени 5000лв за разрешаването му и с това да е причинила на дружеството имотна вреда в размер на 5000лв, поради което я е оправдал по предявеното обвинение по чл. 209 ал.1 НК. С присъдата съдът е осъдил подсъдимата да заплати на [фирма] сумата 5000 лв. обезщетение за причинени имуществени вреди, ведно със законната лихва, считано от 30.01.2009 год. до окончателното изплащате, а на [фирма] [.....] да заплати сумата 507 844.20лв. обезщетение за причинени от престъплението имуществени вреди, като гражданския иск за разликата до пълния му размер от 1 577 900лв е отхвърлил. С присъда № 131 от 18.09.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 243/2012 год. Хасковският окръжен съд е отменил присъдата в частта, с която подсъдимата е оправдана по обвинението по чл. 209 ал.1 НК и вместо нея е постановил нова присъда, с която я е признал за виновна в това, че на 30.01.2009 год. в гр.Д., с цел да набави за себе си имотна облага, възбудила заблуждение у П. Ц. К. – управител на [фирма] [.....] и с това причинила на дружеството имотна вреда в размер на 5000лв, поради което и на основание чл. 209 ал.1 във вр. с чл. 54 от НК я е осъдил на две години лишаване от свобода. На основание чл. 23 ал.1 от НК съдът е определил на подсъдимата общо наказание за престъпленията по чл. 217 ал.1 във вр. с чл. 26 ал.1 от НК и по чл. 209 ал.1 НК от три години лишаване от свобода, което да бъде изтърпяно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип и е присъединил към него наказанието глоба в размер на 300лв. Изменил е присъдата в частта касаеща осъждането на подсъдимата за престъплението по чл. 217 ал.4 от НК, като е отменил приложението на чл. 66 ал.1 НК. Потвърдил е присъдата в останалата част. Хасковският окръжен съд като въззивна инстанция се е произнесъл с единен съдебен акт, който не може да бъде разделян на отделни части. Той има характер на нова присъда, в частите, с които за първи път се е произнесъл по отговорността на подсъдимата по чл. 209 ал.1 от НК, определил е общо наказание за двете деяния и начина на изтърпяването му. Тя подлежи на проверка по реда на касационното обжалване, поради което следва да се приеме, че е налице допустима касационна жалба против постановената от възивната инстанция нова присъда. Разгледана по същество същата е неоснователна във всички нейни части. По оплакването за нарушение на материалния закон: Оплакването за допуснато нарушение по чл. 348 ал.1т.1 от НПК се мотивира с осъждането на подсъдимата за деяния, които са несъставомерни като престъпления по чл. 209 ал.1 и по чл. 217 ал.4 от НК. В този смисъл са изложените съображения, че по първото обвинение съдът неправилно е приложил материалния закон, като е отменил оправдателната присъда и я е осъдил при липса на трайно намерение да не връща парите, а по второто обвинение изцяло е въприел неправилните фактически констатации и правни изводи на решавания съд и е потвърдил присъдата без да са доказани елементи от състава на престъплението. Такива нарушения по делото не са допуснати. Хасковският окръжен съд е сезиран с протест от прокурора и жалба на подсъдимата против постановена от Димитровградския районен съд присъда. От представителя на обвинението са поддържани доводи за неправилно приложение на материалния закон в оправдателната част на присъдата и за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване в нейната осъдителна част. От подсъдимата са поддържани доводи за допуснати нарушения при постановяване на присъдата в осъдителните наказателна и гражданска части. В съответствие с правомощията си съдът изцяло е проверил правилността на невлязлата в сила присъда, като самостоятелно е анализирал събраните в първата инстанция доказателства. В мотивите на своя съдебен акт е оттговорил на наведените от страните доводи против правилността на присъдата, посочил е какви нарушения приема за допуснати при нейното постановяване и какви са правните му съображения в подкрепа на взетото решение за отмяна на присъдата в нейната оправдателна част и за осъждането на подсъдимата по обвинението по чл. 209 ал.1 от НК, за определеното общо наказание по размер и начин на изтърпяване, за отмяната на условното осъждане и за нейното потвърждаване в останалите части. При възприетите от въззивната инстанция фактически констатации на решаващия съд, направени от обективния анализ на показанията на св. К., К. и Н., че в качеството си на счетоводител на свободна практика, извършваща счетоводното обслужване на [фирма] [.....] заблудила свидетелката П. К., управителката на същото, че поради счетоводна грешка има проблем с данъчните, който ще бъде решен до три дни, но за целта е необходима сумата 5000лв. и по този начин я мотивирала да й преведе тази сума, въззивната инстанция е решила правилно въпросът за вината и отговорността на подсъдимата. Изложените на стр. 11 от мотивите на присъдата съображения, че съставът на престъплението по чл. 209 ал.1 от НК е осъществен както от обективна, така и от субективна страна, са законосъобразни. Като е отменила оправдателната присъда в тази част и е осъдила подсъдимата по това обвинение е приложила точно материалния закон. За съставомерността на деянието като престъпление измама по смисъла на чл. 209 ал.1 от НК при форма на изпълнителното деяние “възбуждане на заблуждение” в пострадалия с цел да извърши акт на имуществено разпореждане и по този начин да му бъде причинена имуществена вреда не е необходимо да се изследва последващото поведение на дееца след получаване на имотната облага. Подсъдимата е създала невярна представа в титуляра на средствата за действителното фактическо положение, което я е мотивирала да извърши акта на имуществено разпореждане, превеждайки по нейната сметка поисканата сума. Без предварителното мотивиране на пострадалата, че сумата се дължи поради счетоводна грешка и проблем с данъчните, който ще бъде решен до три дни, след което ще бъде възстановена, не би се стигнало до извършване на счетоводната операция по нейното превеждане по смектата на подсъдимата. Съставът на престъплението е осъществен от момента, в който е получила възможност да се разпорежда с преведената сума и по този начин си е набавила имотната облага. Подсъдимата е съзнавала, че сумата не се дължи и умишлено е въвела в заблуждение пострадалата в противното, от което е направен извод за умисъл неправомерно да се облагодетелства. За съставомерност на деянието не е необходимо да се изследва дали е имала намерение трайно да задържи парите или в някакво бъдещо време да ги върне на собственика, в какъвто смисъл е поддържаният в касационната жалба довод. Последващото признание на подсъдимата, че не е съществувал проблем който да налага превеждане по банков път на инкриминираната сума и демонстрираното пред пострадалата намерение да я върне, без предприемане на реални действия в тази посока, не са обстоятелства, които изключват умисъла. Те биха могли да се преценяват като форма на поддържане на заблуждение, каквото обвинение не е предявено. Точно е приложен материалният закон и в частта, касаеща обвинението по чл. 217 ал.4 във вр. с ал.1 от НК, в която част е налице въззивно решение, което не полежи на касационна проверка с оглед предмета на касационното обжалване по чл. 346 от НПК. По оплакването за явна несправедливост на наказанието: Оплакването за постановяване на въззивното решение при наличието на касационното основание по чл. 348 ал.1 т.3 от НПК се мотивира с превратна оценка на обстоятелствата от значение за определяне неговите размер и начин на изтърпяване. В този смисъл са изложените съображения, че съдът е пренебрегнал задълженията си по чл. 301 ал.1т.3 от НПК, като не е преценил относителната тежест на обстоятелствата по чл. 54 от НК, не е посочил кои от тях преобладават и неоснователно е отказал да приложи института на условното осъждане. Оплакването не намира опора в данните по делото и е неоснователно. При определяне размера на наказанието за престъплението по чл. 209 ал.1 от НК и при решаване на въпроса за начина на изтърпяване на общо определеното по реда на чл. 23 ал.1 от НК наказание въззивният състав не е нарушил процесуалните си задължения, като е преценил точно относителната тежест на всички обстоятелства по чл. 54 от НК и законосъобрано е отказал приложението на чл. 66 от НК. Изводите си за степента на обществената опасност на деянието и дееца е направил на базата на събраните по делото доказателства, без да игнорира или превратно оцени което и да било от тях. За да приеме превес на смекчаващите обстоятелства и да определи за изтърпяване наказание в размер на две години лишаване от свобода, под средния размер, предвиден в особената част на НК, е направил точна преценка на степента на обществената опасност на деянието и дееца, както и на всички смекчаващи и отегчаващи отговорността обстоятелства. Мотивирано са преценени като противоречиви данните за личността на подсъдимата, като от една страна са отчетени чистото съдебно минало и представената положителна характеристика, а от друга страна начинът на извършване на деянието, чрез което се характериира дееца, предвид стойността на причинената на пострадалата К. щета, съпоставена размера на минималната работна заплата и злоупотребата с оказаното й от нея доверие. На стр. 13 от мотивите на въззивното решение съдът е изложил основани на рапоредбите на закона съображения, поради които е приел, че са налице изискванията за определяне на общо наказание лишаване от свобода, в размер на по-голямото от двете наказания, към което законосъобрано е присъединил наказанието глоба. Налице са две деяния, за всяко от които е наложено наказание лишаване от свобода и точно е приложена разпоредбата на чл. 25 от НК. Неоснователен е довода за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване. Въззивният състав е приел, че не са налице предпоставките на чл. 66 ал.1 от НК за отлагане изтърпяването на общо определеното наказание, като не е счел за необходимо да приповтаря подробните си съображения във връзка с конкретното оплакване на представителя на обвинението за явна несправедливост на наказанието по начин на изтърпяване, за обвинението, за което е осъдена от първата интанция. За да приеме, че целите на наказанието и преди всичко поправянето на посъдимата не могат да бъдат успешно постигнати с приложение на интитута на условното осъждане е оценил цялостната й престъпна дейност. За един продължителен период от време е проявила изключителна престъпна упоритост при нарушаване на професионалните си задължения и е злоупотребила с оказаното й от пострадалите доверие. Именно доброто име, с което се е ползвала в обществото, е мотивирало пострадалите, които не са имали необходимите счетоводни познания, да й осигурят пълен достъп и възможност да оперира с банковите им сметки, което е извършила в тяхна вреда. Съдът, който налага наказание лишаване от свобода може да приложи института на условното осъждане при комулативното наличие на очертаните в правната норма предпоставки. Те касаят от една страна размера на наказанието и съдебното минало на дееца, а от друга страна преценка на съда, че целите визирани в чл. 36 от НК могат да бъде постигнати без откъсването на дееца от средата, в която живее, посредством изолирането му в местата за изтърпяване на наказание лишаване от свобода. Липсата на която и да било от тях прави незаконосъобразно отлагането на изтърпяването на наказанието. От своя страна целите на наказанието, както са очертани в нормата на чл. 36 от НК, са насочени както към личността на дееца, така и към останалите членове на обществото. Връзката им е неразривна и нито една от тях не може да бъде пренебрегвана за сметка на другата. Регламентираният от законодателя подход при решаване на въпроса за начина на изтърпяване на наказанието изисква внимателна преценка, както на личността на дееца, така и на деянието. Когато деянието разкрива висока степен на обществена опасност, прилагането на института на условното осъждане е незаконосъобразно, независимо от размера на наказанието и липсата на предходни осъждания на дееца за умишлени престъпления от общ характер. Хасковският окръжен съд, който е сезиран със съответен протест, в който е направено искане за отмяна на условното осъждане, е констатирал сериозният дефицит на съображения на първоинстанционния съд при решаване на въпроса за начина на изтърпяване на наказанието и го е коригирал. На стр. 10 от мотивите на новата присъда е изложил достатъчно съображения, поради които не е възприел извода на решаващия съд, че не е оправдано ефективно изтърпяване на наказанието, защото подсъдимата може да си направи поука от извършеното и без откъсване от обществото, което би я лишило от възможност да възстанови щетите. Освен изследваната от първоинстанционния съд възможност за постигане целите на индивидуалната превенция, в каквато връзка са преценени данните за личността й, е преценил и степента на обществената опасност на деянието. Изложените съображения, поради които е изменил присъдата в тази част и е постановил ефективно изтърпяване на наказанието не са направени при недопустимо тълкуване в нейна вреда на процесуалното й поведение, както се поддържа от жалбоподателката, а на обективните данни относно поведението й при извършване на деянията. Изводът за проявени значителна престъпна упоритост и формирани трайни престъпни нагласи, са направени не от отказа да даде обяснение и искането да бъде оправдана, а от мащабността, с която е злоупотребила с чуждото имущество, ощетявайки неговите собственици. В тази връзка настоящият състав констатира, допуснато от съда нарушение, което се състои в това, че се е позовавал на служебно известни му осъдителни присъди, касаещи друга идентична дейност на подсъдимата, За такива присъди, които не се оспорват и от защитата, по делото липсват доказателства. От друга страна обаче трите деяния, предмет на обвиненията, сами по себе си разкриват висока степен на обществена опасност и я характеризират като личност формирала трайни престъпни нагласи и начин на живот. Ежемесечно в продължение на срок по-дълъг от една година, е отклонявала значителни парични суми от едното дружество, като в стремежа си да продължи източването на паричните му средства и да разсее в собствениците породено съмнение за действителното финансово състояние на дружеството, е стигнала до подправяне на данните от банковите документи, които им представяла. Тези отклонения по категоричен начин са установени от допълнителното заключение на съдебно-счетоводната експертиза, която се е запознала с цялата банкова документация за движението по разплащателната смекта на [фирма] и го е съпоставила с внесените суми по личните сметки на подсъдимата, от данните на приложените по делото ВДС, изготвени след иползването на СРС, от показанията на св. П. П. и от останалите събрани по надлежния процесуален ред доказателства. Подсъдимата не е длъжна да съдейства на разследващите, включително и да сочи къде се намират отклонените средства, но за една значителна част е установено, че са постъпили по личните й сметки, закупувана е валута, извършвани са преводи в Унгария, предоставяни са заеми на св. П. П.. Цялата тази дейност е извършвана без знанието и съгласието на титуляра на сметката, който умело е бил заблуден, че е много трудно, скъпо и бавно да му изкара електронен подпис, за да може да следи движението по сметката. Степента на обществената опасност на деянието точно е преценена във основа на фактите по делото свързани с обема на посегателството, продължителността на престъпната дейност, размера на настъпилите вреди и вредни последици. Отслоняването на парични средства е довело до затруднения в дейността на двете дружества, които са били злепоставени в отношенията със своите съконтрахенти, съществувал е риск едноличният търговец да загуби закупения на лизин автомобил поради просрочени четири вноски, макар сумите да са били изтегнели от банковата му сметка. Степента на обществена опасност на това деяние, включено в съвкупността по чл. 23-25 от НК сама по себе си е достатъчно основание, изключващо приложението на института на условното осъждане. По изложените съображения настоящият състав при второ наказателно отделение на Върховния касационен съд приема, че при постановяване на новата присъда на Хасковския окръжен съд не са допуснати поддържаните от жалбоподателката нарушения и следва да бъде оставена в сила, поради което и на основание чл. 354 ал.1т.1 от НПК Р Е Ш И : Оставя в сила присъда № 131 от 18.09.2012 год. постановена по ВНОХ дело № 243/2012 год. по описа на Хасковския окръжен съд, с което е отменена присъда № 588 от 6.12.2011 год. постановена по НОХ дело № 323/2010 год. на Димитровградския районен съд в частта, с която подсъдимата К. И. М. е призната за невинна и оправдана по обвинението по чл. 209 ал.1 от НК и вместо нея е постановена нова присъда, с която е призната за виновна и осъдена по него на две години лишаване от свобода, като на основание чл. 23 ал.1 от НК й е определено общо наказание три години лишаване от свобода по това обвинение и по обвинението по чл. 217 ал.4 във вр. с ал.1 от НК, което да бъде изтърпяно при първоначален общ режим в затворническо общежитие от открит тип и към него е присъединено наказанието глоба. Решението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: