8 Р Е Ш Е Н И Е № 220 Гр. София, 22 ноември 2016 год. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд на Република България, трето наказателно отделение в открито съдебно заседание на двадесети октомври през две хиляди и шестнадесета година в състав ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЛАДА ПАУНОВА ЧЛЕНОВЕ: МАЯ ЦОНЕВА КРАСИМИРА МЕДАРОВА при участието на секретаря ИЛ. ПЕТКОВА и след становище на прокурора от ВКП АТ. ГЕБРЕВ като разгледа докладваното от съдия Медарова наказателно дело № 832/2016 год. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството пред ВКС е образувано по жалба на упълномощените защитници на подсъдимия Г. А. И., адв. Б. и адв.С., срещу решение № 258 на Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 1 състав, постановено на 16.06.2016 г. по в.н.о.х.д. № 298/2016 г. В касационната жалба се релевират касационните основания по чл.348, ал.1, т.1 и 2 от НПК и се прави искане за отмяна на въззивното решение и за оправдаване на подсъдимия, алтернативно – за връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав. В писмено допълнение към касационната жалба на защитата, постъпило в срока по чл.351, ал.3 от НПК, решението на въззивния съд се атакува като незаконосъобразно и постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, а наложеното наказание - като явно несправедливо. Твърди се, че веществените доказателства, предмет на престъплението, неистински банкноти, са приобщени към материалите по делото с протокол за личен преглед на подсъдимия, който се определя като негодно доказателствено средство по смисъла на НПК, респективно приобщените със съставянето му доказателства, които са събрани не по предвидения ред, също се оценяват като негодни да бъдат ползвани при постановяването на присъдата. Изземването на неистинските банкноти от подсъдимия се счита, че е недопустимо да се доказва със свидетелски показания, при липсата на законосъобразно извършено изземване по установения процесуален ред. Оспорва се и валидността на последващото доброволно предаване на банкнотите на разследващия по делото полицай от митническия служител, съставил протокола за личен преглед, като се акцентира на липсата на първоначален опис на техните номера в този протокол. Наведения довод за неправилно приложен материален закон се обосновава с липса на субективен елемент от фактическия състав на деянието по чл.244 от НК, като се намира за недоказано, че подсъдимият е знаел за неистинността на банкнотите, които е пренасял, тъй като същите са му били предадени като трудово възнаграждение и за него не са били налице основания да се съмнява в редовността им на платежно средство. Поддържа се искането за отмяна на въззивното решение и за оправдаване на подсъдимия, както и алтернативата от жалбата за връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на първоинстанционния съд. В съдебно заседание пред касационната инстанция подсъдимият И. се представлява от упълномощените си защитници, които поддържат касационната жалба по изложените в същата съображения и с направените алтернативни искания. Адвокат Б. акцентира на незаконосъобразното приобщаване на неистинските банкноти чрез протокол за личен преглед, което счита, че е следвало да се извърши по реда на личния обиск на подсъдимия и от разследващ орган, за да може впоследствие да се цени като следствено действие, извършено при условията и с последиците по чл.212, ал.2 от НПК. Оспорва придадената от съдилищата доказателствена тежест на протокола за личен преглед и тази на съставения впоследствие протокол за доброволно предаване. Намира, че свидетелят К. е разпитан в нарушение на разпоредбата на чл.118, ал.2 от НПК, тъй като по същество е извършвал действия по разследването, независимо, че не са облечени в съответната форма. Счита, че деянието следва да се квалифицира по чл.245 от НК, която норма намира за приложим закон. Адвокат С. поддържа тезата на адв. Б. относно наличието на касационните основания и направените алтернативни искания. Подсъдимият И. в последната си дума пред ВКС моли да бъде признат за невинен. Прокурорът от ВКП застъпва становище за неоснователност на касационната жалба на защитата, като счита, че въззивното решение е постановено при липса на допуснати съществени процесуални нарушения при анализа и оценката на доказателствата, поради което следва да бъде оставено в сила. Върховният касационен съд, трето наказателно отделение, след като обсъди доводите на страните и в рамките на законовите си правомощия по чл.347, ал.1 от НПК, намира за установено следното: С присъда № 4, постановена на 28.01.2015 г. по н.о.х.д. № 380/2015 г., по описа на Софийски окръжен съд, НО,1 състав, подсъдимият Г. А. И. е признат за виновен относно това, че на 08.04.2014 г., около 11.00 часа на ГКПП /населено място/, е направил опит да пренесе през границата на страната от Република България в Република Сърбия неистински парични знаци, 39 броя банкноти в купюри от по 200 евро всяка, на обща стойност 7800.00 евро, емисия ВСЕ ЕСВ Е. ЕКТ 2002 , със съответни подробно описани в присъдата серийни номера, с курс в страната и чужбина, като знаел, че са подправени и деянието е останало недовършено по независещи от дееца причини – намеса на митническите власти, поради което и на осн. чл.244, ал.1 пр.4, вр. чл.243, ал.1, вр. чл.18 ал.1 от НК е осъден на лишаване от свобода за срок от две години и шест месеца, изтърпяването на което е отложено, на осн. чл.66, ал.1 от НК с изпитателен срок от три години и шест месеца. Със същата присъда , на осн. чл.53, ал.2, б.”а” от НК съдът е отнел в полза на държавата неистинските парични знаци като предмет на престъплението и на осн. чл.111, ал.1 от НПК се е разпоредил с останалите веществени доказателства по делото. С присъдата на окръжния съд подсъдимият И. е осъден да заплати и направените по делото съответни разноски и държавни такси. С решение № 258 на Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 1 състав, постановено на 16.06.2016 г. по в.н.о.х.д. № 298/2016 г. присъдата на окръжния съд, № 4, постановена на 28.01.2015 г. по н.о.х.д. № 380/2015 г., е потвърдена изцяло. Извършената касационната проверка не установи неправилност при формирането на становището на съда относно приетите за установени факти, като намери, че същото е извършено при пълно спазване на законовите изисквания за проверка и оценка на доказателствата, въз основа на които е взето решението по фактите от значение за съставомерността на деянието. Вътрешното убеждение на въззивния съд е формирано правилно и в съответствие с изискванията на чл.14, ал.1 от НПК за пълно, всестранно и обективно изследване на обстоятелствата по делото и в резултат на законосъобразната им правна оценка. Основното възражение на защитата е насочено към процесуалната стойност на изготвения протокол за личен преглед, съставен от дежурен митнически служител, в резултат на извършена проверка на подсъдимия при преминаването му през държавната граница в района на ГКПП К.. В тази връзка приобщаването на подправените парични знаци към доказателствата по делото се определя като извършено в нарушение на изискванията на процесуалния закон. Възражението е неоснователно. Същото е било поддържано и пред въззивната инстанция, като в атакуваното решение е даден обоснован отговор за неговата несъстоятелност. Протоколът за личен преглед на подсъдимия И. е съставен от свидетеля В. К., на длъжност старши инспектор при Митница /населено място/., в качеството му на митнически орган и в изпълнение на правомощията му по чл.16, т.9 от Закона за митниците да извършва личен преглед на лица, преминаващи през държавната граница на страната. Предприетото действие е осъществено по отношение на лице, пътуващо с автобус от Р България за Р Италия на ГКПП /населено място/, непосредствено преди преминаването на И. през държавната граница. Прегледът е проведен в салон за проверка, находящ се на “ изход автобуси” от лице от същия пол, в присъствието на свидетел, В. К., митнически служител, като за удостоверяване на извършването му е съставен надлежен протокол за личен преглед, № 54 от 08.04.2014 г., съдържащ подписа на подсъдимия и лицата, участвали в провеждането му. При тези данни съставения протокол е напълно редовен от към съдържание и форма документ, годен да удостовери извършеното от митническия орган действие. Протоколът за личен преглед не е съставен в рамките на образувано наказателно производство и не отразява извършено следствено действие, за да бъде подлагана на преценка годността му на доказателствено средство по смисъла на НПК. Възражението, че неправилно процесните банкноти са били иззети от подсъдимия в резултат на личен преглед, а не след извършване на обиск, при условията на чл.16, т.10 от ЗМ не отчита конкретните обстоятелства на проверката. В случая се касае за проверка на лице, което преминава през държавната граница и правомощията на митническите служители в тези случаи са закрепени в чл.16, т.9 от ЗМ и включват извършване на личен преглед на преминаващите лица. Такъв обиск спрямо подсъдимия не е могъл да бъде извършен, поради липса на законовите предпоставки за това, които са описани в чл.16, т.10 от ЗМ и касаят друга хипотеза. Съгласно разпоредбата на чл.16, т.10 от ЗМ митническите органи разполагат с правомощия да извършват личен обиск при условията на чл.164 от НПК, в случаите когато извършват претърсвания и изземвания в офиси, служебни и други помещения на стоки, които са били или е трябвало да бъдат обект на митнически контрол и надзор и свързаната с тях документация, по отношение на намиращите се в тези помещения лица, която хипотеза е напълно ирелевантна към настоящия казус, при който проверката е извършена спрямо лице, преминаващо през държавната граница. Апелативният съд правилно е определил доказателствената стойност на протокола за личен преглед - като писмено доказателство и адекватно е оценил доказателствената му тежест в рамките на цялостната доказателствена съвкупност. Съдържанието на протокола за личен преглед е в съответствие с предназначението за съставянето му - да се установи намират ли се в лицата, преминаващи държавната граница вещи, които са забранени за пренасяне или са поставени под съответен контрол и режим на износ. В тази връзка възражението за липса на подробен опис на иззетите банкноти, което според защитата опорочава годността им като веществено доказателство е неоснователно. Идентичността на намерените в подсъдимия и описаните в протокола за доброволно предаване банкноти правилно е приета за установена от контролираните инстанции въз основа на показанията на свидетелите К. и К. и от данните от протокола за личен преглед за броя на намерените банкноти, кореспондиращи със съдържанието на протокола за доброволно предаване. В случая не е налице процесуална пречка или ограничение показанията на двамата свидетели да бъдат ползвани за установяване на обстоятелствата относно намирането на неистински банкноти в държане на подсъдимия, за техния вид и стойност на купюрите, както и за последващото им предаване на разследващия орган. Съгласно разпоредбата на чл.117 от НПК със свидетелски показания могат да бъдат установявани всички факти от значение за обективната истина, които свидетелят е възприел. Изключенията от това правило са предвидени в разпоредбата на чл.118 от НПК, като забраната се извежда от качеството на лицето като участник в наказателното производство, а не от вида на доказателственото средство. Свидетелят К. е съставил протокола за личен преглед на подсъдимия в качеството на митнически орган в кръга на правомощията му по чл.16, т.9 от Закона за митниците. Тези негови действия нямат процесуална стойност на действие по разследването за разлика от правомощията по чл.16, т.10 от ЗМ, които изрично са приравнени на такива, извършени по реда на НПК, поради което и за него не важи забраната по чл.118, ал.2 от НПК. Контролираните инстанции правилно са приели, че наказателното производство по делото е започнало с разпита на свидетеля К., на осн. чл.212, ал.2 от НПК, а веществените доказателства, неистински банкноти, са приобщени посредством доброволното им предаване на водещия разследването полицай от същия свидетел, който е извършил личния преглед на подсъдимия и е съставил протокола за този преглед. Касационният съд се е занимал в практиката си с правната природа на протокола за доброволно предаване и еднозначно е приел в редица решения - Р № 204/ 2010 г. по н.д. № 129/2010 г. на II НО , Р № 202/2015 г. по н.д.№ 1224/2014 г., II НО, Р № 50/01.03.2016 г. по н.д. № 117/2016 г. на II НО, че се касае за вид доказателствено средство, нерегламентирано в НПК, което валидно закрепва / “ дава процесуална легитимация” / приобщаването към материалите по делото на доказателства, без значение писмени или веществени, по реда на доброволното им предаване от съответното лице, в чиято фактическа власт се намират те. За годността на протокола за доброволно предаване е без значение качеството на лицето, което извършва предаването и кръга от правомощията му, като е допустимо действието да бъде извършено от всяко лице, тъй като целта е веществените доказателства, които се предават да бъдат приложени по делото по начин, гарантиращ тяхната истинност и със запазен първоначален външен вид. Съставеният протокол за доброволно предаване съдържа пълен опис на предадените банкноти като брой, вид и номинална стойност на купюрите. След приобщаването им като веществени доказателства по делото на банкнотите е извършен оглед, закрепен в съответен протокол и същите са фотографирани, като към протокола е приложен и фотоалбум. При тези данни, правилно съдилищата са приели, че няма основание за съмнение в идентичността на веществените доказателства, приложени към делото и тези, намерени от свидетеля К. при извършването на личния преглед на подсъдимия и са основали изводите си по фактите и въз основа на тях. В заключение доказателствената оценка на оспорените доказателствени източници е извършена от въззивния съд в съответствие със законовите изисквания и почива на вярна интерпретация на тяхното съдържание, което определя и неоснователността на оплакването за наличие на касационното основание по чл.348, ал.1, т.2 от НПК. С оглед установените факти материалният закон е приложен правилно. В резултат на законосъобразно извършена от контролираните инстанции правна оценка на действията на подсъдимия, правилно е установена обективната и субективна съставомерност на деянието и правната му квалификация, като подсъдимият е признат за виновен относно извършване на престъплението по чл.244, ал.2 , вр. чл.243, ал.1, вр. чл.18, ал.1 от НК, при условията на недовършен опит. Възражението за липса на умисъл, поради незнание, че се пренасят неистински банкноти е неоснователно. Въззивният съд е дал аргументиран отговор на същото възражение, което е било направено още с въззивната жалба, като е отчел всички относими към субективната съставомерност на деянието доказателства от значение за квалификацията на деянието. Със съществено значение за оценката на субективното отношение на подсъдимия към извършеното престъпление са отчетени обстоятелствата по конкретното място на пренасяне на банкнотите, в бельото на подсъдимия, по начин не позволяващ възприемането на този факт без извършване на физически преглед на лицето. В същата насока следва да се оцени и поведението на самия подсъдим, изведено от показанията на свидетеля К., че при преминаването през границата И. е декларирал пренасянето само на четири банкноти от по 200 евро, без да съобщи на митническия служител за банкнотите, които са били намерени при личния му преглед, въпреки изрично отправения въпрос за наличните му парични средства. Искането за преквалификация на деянието в престъпление по чл.245 от НК е в противоречие с установените факти за направения от подсъдимия опит да пренесе през границата на страната неистински банкноти. Престъплението по чл.245 от НК съдържа във фактическия си състав от обективна страна действие по прокарване в обръщение на неистински парични знаци / които деецът е придобил без знание за тяхната неистинност / след като е узнал за това, което изисква да е налице използването им като редовно платежно средство или изобщо включването им в паричния оборот, без да се съобщава за тяхната неистинност. По делото липсват категорични доказателства, че подсъдимият е получил банкнотите като истински, както и не са налице обективни действия от негова страна по прокарването им в обръщение. В противовес на това са налични факти за направен от него опит да пренесе неистинските парични знаци през границата на страната, като е укрил това обстоятелство от проверяващия митнически служител и е пренасял същите по специален начин, препятстващ възможността да бъдат възприети само в резултат на визуален оглед и без физическа проверка. При тези данни престъплението правилно е квалифицирано като опит за пренасяне на подправени парични знаци през границата на страната, по смисъла на чл.244, ал.1 , вр. чл.243, ал.1, вр. чл.18, ал.1 от НК. С оглед изложеното не е налице касационното основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК. Не се установи наличието на явна несправедливост на наложеното наказание, което следва да бъде обсъдено в контекста на касационното основание по чл.348, ал.1, т.3 от НПК, поради направеното искане за пълно оправдаване на подсъдимия. Наложеното наказание е определено в рамките близо до законовия специален минимум от две години лишаване от свобода, с шест месеца над него, при условията на чл.54 от НК. Съдът е отчел като смекчаващо обстоятелство чистото съдебно минало на подсъдимия и положителната му характеристика, както и факта, че се касае за деяние, извършено при условията на опит. Правилно не е приложена разпоредбата на чл.58, б.”а” от НК, като съдът е обсъдил изискуемите за прилагането и предпоставки и основателно е посочил, че няма основания да реализира наказателната отговорност на И. по този привилегирован текст, по съображения, че деянието е останало в стадия на опита изцяло по независещи от дееца причини, поради действията на митническите органи, които са извършили проверка на пренасяните от него вещи и с оглед високата стойност на предмета на престъплението. При тези данни, определеното наказание се оцени като правилно отмерено и справедливо. Изпитателният срок, с който е отложено изтърпяването на наказанието от две години и шест месеца лишаване от свобода, определен в размер на три години и шест месеца също е адекватно определен. Отмереният размер на изпитателния срок е необходим за преоценка на поведението на дееца и е съобразен с тежестта на извършеното деяние и завишената му степен на обществена опасност. По изложените съображения ВКС не намира, че са налице основания за намаляване на размера на наложеното наказание и на определения изпитателен срок, поради което касационната жалба на подсъдимия, чрез упълномощените защитници следва да бъде оставена без уважение като неоснователна. Водим от горното и на осн. чл.354 ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение Р Е Ш И : ОСТАВЯ В СИЛА решение № 258 на Софийски апелативен съд, Наказателно отделение, 1 състав, постановено на 16.06.2016 г. по в.н.о.х.д. № 298/2016 г. Решението е окончателно и не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.