7 Р Е Ш Е Н И Е № 267 гр. София, 03.12.2014 г. В И М Е ТО НА Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, трето гражданско отделение, в съдебно заседание на двадесет и трети октомври две хиляди и четиринадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАНЯ МИТОВА ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛ ТОМОВ ДРАГОМИР ДРАГНЕВ при участието на секретаря Р.Иванова . изслуша докладваното от съдията Е.Томов гр.д 2738/2014 г. Производството е по реда на чл. 290 и сл. ГПК. Образувано е по касационна жалба [община], чрез кмета на общината , срещу решение №45 от 13.02.2014г по гр.дело № 974/2013г. на Окръжен съд Добрич , с което по трудов спор е потвърдено решение от 04.11.2013г по гр.д. № 3174/2013г на Добрички районен съд. Прекратяването на трудовото правоотношение с ищцата на основание чл. 328 ал.1 т.2 от КТ е отменено като незаконосъобразно с възстановяване на работа за заеманата преди уволнението длъжност „младши специалист-местни приходи” в дирекция „Регионално развитие и хуманитарни дейности „ към общината . Касационната жалба съдържа искане за отмяна на решението като незаконосъобразно и необосновано. В новото щатно разписание вече не е съществувала длъжността , от която ищцата е била съкратена и нейната трудова функция не е идентична с тази за длъжността „мл. експерт МДТ” , съществуваща при нейното възстановяване на работа по новото щатно разписание. Новата длъжност е експертна , само три от общо 17 длъжностни задължения се покриват със старата. Различни са заложените нови компетентности, затова е бил предвиден друг образователен ценз . Въззивният съд неправилно се е позовал на съдебното решение по предходния трудов спор между страните като е приел ,че въпросът относно изискванията за заемане на длъжността се обема от произнесеното там основание за прекратяване на правоотношението по чл.328 ал.1,т.6КТ. Незаконосъобразно е разбирането, че в случая е следвало да се извърши подбор . Претендират се разноски . Постъпил е отговор от Д. Д. К.. Оспорва се касационната жалба на работодателя. Изводът за фиктивно съкращение се подкрепя от доказателствата. Основните трудови функции при двете сравнявани длъжности - стара и нова , са идентични, те се свеждат до обезпечаване , установяване и събиране на местни данъци и такси .Допълнителни функции на публичен изпълнител се възлагат със заповед , каквато не е била представена. Претендират се разноски . С определение №882 от 02.07.2014г на ВКС ІІІ г.о касационната жалба е допусната до разглеждане по въпроса налице ли е основанието съкращение на щата в случай на закриване по щата на заеманата от служителя длъжност и създаване на нейно място на нова , в трудовите функции на която са включени част от тези на предишната ,но и нови. Въпросът е конкретизиран относно критерия за идентичност и сходност на трудовите функции при съпоставката на длъжности . Основание по чл. 280 ал.1 т.1 ГПК са дали общо споделените от въззивния съд мотиви на първоинстанционния съд , че в конкретния случай съкращението не е било реално , тъй като първо : служителят заемащ новосъздадената щатна длъжност е продължил да изпълнява идентични по характер трудови функции ; второ : трудовата функция на ищцата е била премахната , но на нейно място е създадена друга длъжност със сходна трудова функция и трето :длъжностните задължения са били „разпределени” ,което е било изтъкнато от работодателя при упражняване на оспореното основание за прекратяване на трудовото правоотношение с ищцата , в заповедта му.Въззивният съд е добавил собствени съображения в подкрепа на фактическа идентичност , тъй като при конкретната работа определени задължения се определят и от закона , а не само от длъжностната характеристика (чл. 4 ал.1, чл. 4 ал.4 ЗМДТ) Въпросът , че за новата длъжност се е изисквал друг , по- висок образователен ценз в сравнение със старата, въззивният съд е възприел като недопустим за преразглеждане довод поради влязъл в сила съдебен акт, постановен при отмяната на предходното уволнение на ищцата по чл. 328 ал.1 т.6 КТ от същата длъжност, от която след възстановяване на работа тя е уволнена и понастоящем Различни са били обаче основанията при спорното понастоящем и отмененото предходно уволнение ,както и фактическите предпоставки за тях . В отговор на поставения правен въпрос , Върховен касационен съд , ІІІ г.о намира следното : Не е фиктивно съкращението на щата по чл. 328 ал.1 т.2 КТ , изтъкнато като основание за прекратяване на трудовото правоотношение с възстановен на работа служител поради това , че след възстановяването му на работа длъжността му вече не съществува в новото щатно разписание ,ако закритата длъжност е била трансформирана със запазване на трудовата функция като съдържание на една или няколко длъжности в новия щат при добавени и нови длъжностни задължения и променени условия за заемането им ,съществени спрямо тези за закритата длъжност . Тогава са приложими разрешенията , указани в практиката на ВКС съгласно решения № 1002 от18.05. 2000 по гр.д №2000/99г, ІІІ г.о и реш., №154 от 2011г по гр.д № 1279/2010, ІІІг.о. Съкращението има реален характер и в случаите на трансформиране на длъжности, когато в комплекса на трудовите функции са включени изцяло или част от трудовите функции на закритата длъжност , като е неправилно да се приема , че различията в изискванията за заемане на закритата и новосъздадената длъжности са неотносими към приложеното от работодателя основание по чл. 328 ал.1, т.2 ,предл. второ КТ. Образователните изисквания за заемане на длъжностна позиция в администрацията са винаги съществени , а въвеждането им от работодателя ще е оправдано и ще отговаря на общото изискване за добросъвестно упражняване на права , ако е свързано с трудовата функция.Задължение за подбор има тогава , когато работникът или служителят изпълнява идентични или близки длъжностни задължения с лица , които заемат други длъжности (реш. №246 от 23.06.2011г по гр.д № 1152/2010г ІІІ г.о ).Не може обаче на работодателя да се възлага задължение да прави подбор по чл. 329 ал.1 КТ между служител , възстановен на съществувалата до трансформацията и вече закрита длъжност и назначените на трансформираните длъжности служители , ако само последните имат изискуемото образование за заемането им . Такъв е конкретния случай и касационната жалба е основателна . По силата на трудов договор от 31.01.2007г ищцата е започнала работа в ответната община на длъжност „технически сътрудник- касиер”, със заповед от 14.01.2011г на кмета на общината на основание чл. 44 ал.1 ЗМСМА във вр.чл. 4 ал.4 ЗМДТ са й били възложени конкретни длъжностни задължения и не се спори ,че към 05.07.2012г тя е заемала длъжността „младши специалист-местни приходи” в дирекция „Регионално развитие и хуманитарни дейности „ в общинската администрация от която длъжност е била уволнена със заповед от 05.07.2012г на основание чл. 328 ал.1 т.6 КТ . Заповедта е отменена като незаконосъобразна с решение № 96/14.11.2013г на ДРС и ищцата е възстановена на посочената длъжност. Тогава уволнението е било отменено поради ненадлежно въвеждане на допълнителното изискване за длъжността от секретаря на общината , а не от кмета, но междувременно и съгласно приетата Наредба за прилагане на класификатора на длъжностите в администрацията (ПМС №129/26.06.2012г) Общинският съвет е одобрил нова обща численост и структура на общинската администрация, съответно е утвърдено ново длъжностно разписание , в сила от 01.11.2012г . В новия щат длъжност „младши специалист-местни приходи”, на която ищцата е възстановена на работа , не съществува . На нейно място е създадена длъжността „мл. експерт МДТ” с аналитични и контролни функции , в длъжностната характеристика на която е посочено като пряко задължение да установява , обезпечава и събира местни данъци с права и задължения на орган по приходите (5.1), участие в производства за обезпечаване данъчни задължения като публичен изпълнител (5. 2), да приема искания за прихващания или възстановяване на надвнесени суми , да съставя актове и фишове за административни нарушения по ЗМДТ , да извършва проверки на декларирани данни от данъкоплатците. Тези дейности и компетенции не са били разписани като преки правомощия или задължения при длъжността „младши специалист-местни приходи”, макар и двете длъжности да са имали за цел дейностите, свързани администриране събиране и отчитане на местни данъци и такси в ответната община , съответно оказване „методологична помощ на данъкоплатците”.Те не са били и възлагани на ищцата като служител със заповедта на кмета от 14.01.2011г, същата издадена на основание чл. 4 ал.4 ЗМТД. Различният подход при възлагане обема преки задължения е обусловил и изискването на по- висока образователна степен при новата длъжност по утвърденото щатно разписание. За закритата длъжност се е изисквало средно образование ,каквото има ищцата , докато за длъжността „младши експерт МДТ” се изисква висше образование – магистър в областта икономиката , счетоводство и контрол . При горните обстоятелства, изводът на въззивния съд за идентичност на старата и новата длъжност е неправилен . Оспорваното с иска съкращение на основание чл. 328 ал.1 т.2 КТ е за длъжност, която е била единствена при работодателя по силата на утвърдената нова щатна структура По съдържание длъжността „младши специалист - местни приходи” е обемала като конкретни служебни задължения събирането на определени такси , както и приемане , съхраняване и отчитане на паричните средства от данъци и внасянето им в бюджета (ежедневно),а останалите задължения са били разписани общо , няма и данни да са били възлагани на тази длъжност. В новото щатно разписание,при длъжността „мл. експерт МДТ” са разписани конкретни задължения , включително гореизтъкнатите нови , като съдържание на длъжността. Въведени са и по- високи образователни изисквания за нейното заемане , което обуславя извод ,че работодателят законосъобразно се е позовал на чл. 328 ал.1 т.2 пред второ КТ , за да прекрати трудовото правоотношение с ищцата . Като е приел обратното , Добрички окръжен съд е постановил неправилно решение , което следва да се отмени и настоящата инстанция по същество да направи съответните на закона и фактите по делото правни изводи по предявения иск на основание чл. 344 ал.1 т.1 от КТ: същият е неоснователен и следва да се отхвърли. Съкращението е реално . Заеманата от ищцата длъжност е била и единствена при работодателя , тъй като в новото щатно разписание тя не е запазена , а трансформирана в длъжност , натоварена с нови отговорности и изисквания за същата трудова функция. Поради това работодателят не е бил длъжен да извърши подбор и е спазил закона, като е прекратил правоотношението на основание чл. 328 ал.1 т.2 КТ, без подбор . Следва да бъде отхвърлен и обусловеният иск за възстановяване на заеманата преди уволнението длъжност . Тъй като отменя решението на въззивния съд изцяло и постановява по същество друго , Върховен касационен съд следва да се произнесе и по разноските . С оглед изхода на делото , следва се уважи искането на касатора за присъждане на разноски, от които пред настоящата инстанция установени в размер на 280 лв (адвокатско възнаграждение и внесени държавни такси в размер на 80 лв.), а заедно с останалите разноски на ответника по иска , с оглед изхода на делото следва да се присъдят общо 580 лева Водим от горното, Върховният касационен съд, ІІІг.о. Р Е Ш И : ОТМЕНЯ решение №45 от 13.02.2014г по гр.дело № 974/2013г. на Окръжен съд Добрич и вместо него ПОСТАНОВЯВА: ОТХВЪРЛЯ предявените от Д. Д. К. , ЕГН [ЕГН] от с Крушари , [улица] искове с правно основание чл.344, ал.1,т.1 и т.2 от КТ за признаване незаконно и отмяна на уволнение по Заповед ЧР№ от 17.05.2013г на кмета на [община] за прекратяване трудовото й правоотношение на основание чл. 328 ал.1 т.2 КТ и за възстановявяне на заеманата преди уволнението длъжност ОСЪЖДА Д. Д. К. , ЕГН [ЕГН] от с Крушари , [улица] да заплати на [община] сумата 580 лева разноски за всички инстанции Решението е окончателно . ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: