5 Р Е Ш Е Н И Е № 378 С., 30.11. 2011 г. В ИМЕТО НА НАРОДА Върховният касационен съд, трето гражданско отделение в съдебно заседание на девети ноември две хиляди и единадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: Капка Юстиниянова ЧЛЕНОВЕ: Л. Богданова С. Димитрова при участието на секретаря Райна Стоименова и в присъствието на прокурора изслуша докладваното от съдията Капка Юстиниянова гр. д. № 314/2011 година за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл. 290 ГПК. С определение № 914 от 19.07.2011 год. по касационна жалба на В. И. П. е допуснато касационно обжалване на въззивно решение на Софийски апелативен съд № 935 от 02.12.2010 г. по гр. дело № 562/2010 год., с което е потвърдено решение от 06.04.2010 г. по гр. дело № 988/2009 г. на Софийски окръжен съд, с което е отхвърлен иска на жалбоподателя по чл. 93, ал. 2 ЗЗД срещу [фирма] [населено място] за заплащане на сумата 48 000 лв., представляваща обезщетение за неизпълнение по предварителен договор от 26.06.2006 г., като погасено чрез прихващане с насрещно вземане на ответника по два броя записи на заповед, ведно със законна лихва от предявяване на иска 02.09.2009 г. до окончателно изплащане на задължението. Касационното обжалване е допуснато по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по обуславящия изхода на делото материалноправен въпрос -ако приносителят на запис на заповед твърди, че записа обезпечава каузален договор за заем, следва ли това каузално правоотношение да се установи, или е достатъчна констатацията, че е налице валиден менителничен ефект, при което каузалното отношение не се доказва. Въпросът е относим към направено от ответника по иска по чл. 93, ал. 2 ЗЗД възражение за прихващане с насрещно вземане по два записа на заповед с издател ищецът-жалбоподател, с което е извършено прихващане до размера на исковата претенция. Поставеният материалноправен въпрос е свързан с разпределяне на доказателствената тежест по възражението за прихващане, направено на основание издадените записи на заповед. Според задължителната съдебна практика на ВКС установена по реда на чл. 291 ГПК - решение по т.д. № 49/2010 г., първо т.о., ВКС; решение по т.д. № 901/2009 г., първо т.о., ВКС; решение по т.д. № 1160/2010 г. второ т.о. ВКС; решение по т.д. № 29/2009г., първо т.о. ВКС; решение по т. д. № 634/2009г. второ т. о. ВКС и ТР № 1/28.12.2005 г. по т.д. № 1/2004 г. на О., записът на заповед е ценна книга, която материализира парично вземане и едностранна абстрактна правна сделка, от която се поражда задължение за издателя, като основанието за плащане (каузата) не е елемент от съдържанието на менителничния ефект, нито е условие за действителността на записа. В този смисъл, когато записът на заповед е редовен - формата е спазена и съдържанието отговоря на определените от закона реквизити (чл. 535 ТЗ), поемателят-кредитор разполага с правото да събере вземането си на основание ценната книга. П. ще бъде освободен от необходимостта да доказва основанието на вземането си, когато издателят-длъжник възразява, че е поел задължение без основание, обуславящо издаването на записа, включително и като гаранция, с твърдения че записът не обезпечава каузално отношение и между издателя и поемателя няма установена договорна връзка, но се брани срещу менителничния ефект на записа чрез абсолютни менителнични възражения - неспазване на формата или липса на реквизит от съдържанието на ефекта, пороци които водят до нищожност на записа на заповед, като абстрактна сделка. В този случай поемателят - кредитор по записа е освободен от необходимостта да доказва наличието на вземане по каузална сделка, което да е обезпечено от ефекта, а доказателствената тежест е върху издателя-длъжник. Когато, наред с абстрактната сделка съществува и каузално отношение между издателя и поемателя по записа на заповед и претенцията на поемателя произтича от каузална сделка, се поражда необходимост от доказване на основанието и на връзката между менителничния ефект и паралелно съществуващото облигационно задължение. Съобразно правилата за разпределяне на доказателствената тежест, в зависимост от естеството на възраженията на издателя, поемателят - кредитор ще следва да докаже съществуването на вземането, а издателят-длъжник, че то е погасено. В този случай дейността на решаващия съд не може да се сведе само до проверка за редовността на менителничния ефект от външна страна, тъй като каузата съществува, но стои извън съдържанието на записа. Съдът ще следва да извърши проверка за съществуването на материалноправно вземане, като кредиторът ще следва да докаже пораждане на задължението по каузалното правоотношение, а длъжникът погасяването му. С обжалваното решение съдът е извършил прихващане с вземане на ответника по два записа на заповед с издател ищеца, до размера на по - малкото задължение, по възражение за прихващане на ответника, и е отхвърлил иска по чл. 93, ал. 2 ЗЗД, като е приел, че записите са редовни и отговорят на изискванията на чл. 535 ТЗ, при което поемателят по записите не следва да доказва основанието на вземането си т. е. да доказва наличието на каузална сделка, независимо от твърдението му, че записите на заповед обезпечават вземане по договор за заем с издателя. Прието е, че в тежест на издателя-ищец е да докаже възражението си, че записите на заповед обезпечават по - висока продажна цена от договорената с предварителния договор и тъй като възражението не е доказано е отхвърлил иска като погасен поради прихващане, като е зачетен абстрактния характер на менителничния ефект на записите. В касационната жалба са развити оплаквания за неправилност на решението поради нарушаване на материалния закон, необоснованост и процесуални нарушения с искане за неговата отмяна и уважаване на иска. Ответникът [фирма] [населено място] оспорва касационната жалба със съображения в подкрепа правилността на обжалваното решение. Върховният касационен съд, състав на трето г. о., провери правилността на въззивното решение във връзка с касационната жалба и на основание чл. 290, ал. 2 ГПК намира следното: Решението е неправилно. По направеното възражение за прихващане от ответника на основание двата записа на заповед, издателят-ищец по иска за парично вземане по чл. 93, ал. 2 ЗЗД не е оспорил авторството на волеизявлението по записите на заповед, както и че документите отговорят на съдържанието по чл. 535 ТЗ. Издателят е възразил, че записите на заповед обезпечават по - висока цена от договорената с предварителния договор за покупко - продажба на недвижим имот, сключен между страните на 26.06.2006 год., на което поемателят е противопоставил твърдението, че записите на заповед нямат връзка с предварителния договор, а обезпечават вземане произтичащо от договор за заем. В нарушение на чл. 154, ал. 1 ГПК въззивният съд е приел, че поемателят по записа на заповед е освободен от задължението да докаже фактите, от които произтича вземането му при твърдението за облигационна връзка с издателя, произтичаща от договор за заем, направено поради оспорване на вземането от страна на издателя и е спрял в събиране на доказателствата. След направеното възражение за прихващане и изразените становищата на двете страни, първоинстанционният съд не е изпълнил задълженията си по чл. 146, ал. 1, т. 5 и ал. 2 ГПК да разпределил доказателствената тежест и не е указал, кои правнорелевантни факти подлежат на доказване и за кои от тях всяка страна следва да посочи доказателства. Тези пропуски не са отчетени от въззивния съд, въпреки че законът предоставя възможност на страните да попълнят делото с относимите към спорното право доказателства и в тази фаза на процеса, точно в такива случаи - чл. 266, ал. 3 ГПК. Нарушението е съществено и е довело до процесуална и материална незаконосъобразност на обжалването решение, което следва да се отмени. Тъй като се налага извършването на нови съдопроизводствени действия на основание чл. 293, ал. 3 ГПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд. При новото разглеждане на делото въззивният съд следва да отстрани допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения по чл. 146 ГПК, като извърши доклад по делото, с който разпредели доказателствената тежест за подлежащите на доказване факти по направеното възражение за прихващане по записите на заповед във връзка със становища на страните и да им укаже, за кои правнорелевантни факти те не сочат доказателства. По въпроса - погасяват ли се правата по запис на заповед, който не е предявен в указания в записа срок, не е допуснато касационно обжалване, тъй като приетото с обжалването решение не влиза в противоречие със задължителната съдебна практика установена с ТР № 1/2005 г. на О. на ВКС и решение от 01.03.2010 г. по т. д. № 520/2009 г., постановено по реда на чл. 290 ГПК, според която менителницата не се прескрибира, ако менителничният документ не е предявен в рамките на посочения в чл. 487, ал. 1, изр. 2 ТЗ едногодишен срок от издаването, предвид положението на издателя на записа на заповед, който е и платец по ефекта, за разлика от издателя по менителницата. Затова непредявяването на записа на заповед за плащане в посочения срок не рефлектира върху възможността на поемателя - кредитор принудително да реализира вземането си от издателя - пряк длъжник по записа. С обжалваното решение съдът се е позовал на разпоредбата на чл. 514, ал. 1, т. 1 ТЗ, според която приносителят губи правата си срещу джиратантите, издателя и другите задължени лица, с изключение на платеца, ако пропусне сроковете за предявяване на менителницата на предявяване като е прието, че правилото се прилага и по отношение на записа на заповед (чл. 537 ТЗ) с уточнението, че при записа на заповед издателят е и платец и при пропускане на сроковете за предявяване, приносителят ще запази правата си по отношение на издателя на ценната книга. Прието е, че падежът и датата на предявяване имат значение за изпадане на длъжника в забава и произтичащото от това обезщетение за забава, както и за давностните срокове на исковете, с оглед на което непредявяването за плащане в посочения срок не води до загубване на правата върху записа на заповед. Воден от горното, Върховният касационен съд, състав на трето г. о. Р Е Ш И ОТМЕНЯВА решение № 935 от 02.12.2010 год. по гр. дело № 562/2010 год. на Софийски апелативен съд. ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на Софийски апелативен съд. ПРЕДСЕДАТЕЛ ЧЛЕНОВЕ