О П Р Е Д Е Л Е Н И Е №422 София, 10.10.2019 год. В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А Върховният касационен съд на Република България, Второ гражданско отделение, в закрито съдебно заседание на десети септември през две хиляди и деветнадесета година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: КАМЕЛИЯ МАРИНОВА ЧЛЕНОВЕ: ВЕСЕЛКА МАРЕВА ЕМИЛИЯ ДОНКОВА като разгледа докладваното от съдия Камелия Маринова гр.д. № 1473 по описа за 2019 г., за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Г. Д. К., Р. Д. К. и Н. Д. Д. чрез пълномощника им адвокат Продан Проданов против решение № 2 от 4.01.2019 г., постановено по гр.д. № 759 по описа за 2018 г. на Окръжен съд-Пазарджик, с което е потвърдено решение № 1129 от 25.09.2018 г. по гр.д. № 3862/2018 г. на Районен съд-Паарджик за отхвърляне на предявения от Г. Д. К., Р. Д. К. и Н. Д. Д. против Г. М. Т. иск с правно основание чл.38а ЗЖСК за изваждане на ответника от жилище, представляващо апартамент № 3 на втория етаж от сграда на ЖСК „Чайка“, [населено място], [улица], съставляващо имот с идентификатор *****. Г. М. Т. е подал чрез пълномощника си адвокат В. К. писмен отговор по реда и в срока по чл.287, ал.1 ГПК, с който оспорва наличието на основание за допускане на касационно обжалване и претендира възстановяване на направените разноски. За да се произнесе по наличието на основание за допускане на касационно обжалване, касационният съд съобрази следното: Въззивният съд е приел за установено въз основа на протоколно Решение на ОС на ЖСК от 18.07.1985 г. и три броя протоколи за избор на жилище от 28.02.1986г., издадени от Стопанска дирекция „Изграждане на селищни системи“ – П., че ищците са член-кооператори по право в ЖСК „Чайка“ и членуват за апартамент № 2, 3 и 4 по първоначалния архитектурен проект. Процесния апартамент № 3 е изграден по изменен архитектурен проект за втория етаж /предвиждащ четири вместо три жилища и коридорът и спалнята му са обособени за сметка на част от източния от трите проектирани с първоначалния проект жилища на етажа, а банята с тоалетната и стаята с терасата са обособени за сметка на части от средния от трите проектирани с първоначалния проект жилища на етажа/, като Заповед № 418/28.05.1997 г. на Кмета на общината за отстраняване на построени на място в отклонения от одобрения на 18.03.1986 г. първоначален архитектурен проект, презаверен на 25.03.1994 г. за обособяване на преградни зидове на допълнителен апартамент на втори жилищен етаж в ЖСК, е отменена с решение на административния съд. С влезли в сила съдебни решения е отменено решението на ОС на ЖСК, взето с протокол № 23/21.04.1990 г. за изменения на архитектурния план на жилищна сграда досежно втория етаж, на основание чл.39 ЗЖСК, решението на ОС на ЖСК, взето с протокол № 24/03.11.1995 г. и е обявено за нищожно решението на ОС на ЖСК, взето с протокол №12/15.01.1987 г., с което за член-кооператор е приета А. Т. Т., а с решение № 1460/01.07.1998 г. по ф.д.№172/1989 г. по описа на ПзОС в хода на охранително производство по глава 52 ГПК /отм./ е постановен отказ за вписване за промяна на членствените права на А. Т. чрез заместване от нейния син Г. Т.. С влязло в сила решение № 443/31.05.2013 г. по гр.д.№ 477/2013 г. на Районен съд-Пазарджик, е уважен предявения от Г. Т. против ЖСК „Чайка“ установителен иск за собственост на недвижим имот с идентификатор *****, представляващ апартамент №3, находящ се на втория етаж от кооперация, ведно с избено помещение и ид.ч. от общите части на сградата на основание изтекла в негова полза полезна десет годишна придобивна давност /решението е постановено при признание на иска от ЖСК/, като въз основа на съдебното решение Г. Т. се е снабдил с констативен нотариален акт за правото на собственост на процесния имот по давност № *, том *, рег. № *, дело № */* г. на нотариус рег. № *. От правна страна въззивният съд е изложил съображения, че в производството по иск по чл.38а ЗЖСК следва да се установи правото на ЖСК върху жилището, предмет на иска и възникване на членственото правоотношение с ищците за този обект, а ответникът по този иск може да прави правоизключващи възражения, противопоставяйки свои права върху същия обект, тъй като ако не бъдат направени в този процес, те ще се преклудират със силата на присъдено нещо както в отношенията с член-кооператора, така и с ЖСК, тъй като правата на ищците –член-кооператори са производни от тези на ЖСК. Счел е за неоснователни оплакванията на ищците във въззивната им жалба, че издаденият нотариален акт по реда на чл.587 от ГПК е оспорен с исковата молба и оспорването е доказано с установения по делото факт, че за строителството извършено по обезсиления арх.проект не било издавано строително разрешение, като се е позовал на представените по делото съдебни решения, в мотивите на които съдът е приел за установени определени факти и обстоятелства /чиято доказателствена сила за тези обстоятелства не е оборена в настоящото производство/ и по специално решение по гр.д. № 7321/1999 г. на ВАС, че по повод проверката на законосъобразност на заповед на кмета на общината за отстраняване на отклонения в строителството по одобрения проект на ЖСК от 18.03.1986 г. е констатирано реализиране на строителството на жилищните обекти, но не според одобрения проект, а според този, който впоследстви е бил анулиран /който факт е установен по настоящия спор и от заключението на допуснатата по делото съдебно- техническа ексепертиза/ и тъй като процесният апартамент е построен с реализирано строителство именно според този анулиран архитекурен проект негови части, попадат в части от първоначално предвидените за ищците жилища. Не се оспорва , че ответникът упражнява фактическата власт на това жилище и през 2013 г. след успешно проведено съдебно производство по положителен установителен иск за собственост против ЖСК – се е снабдил с констативен нотариален акт за собственост, с който се легимира като собственик по давностно владение в хода на настоящото производство. Съдът е приел, че нито районният съд, признал правото на собственост на ответника против ЖСК, нито нотариусът издал нот.акт по реда на чл.587 от ГПК са имали възможността да обсъждат значението на този строителен документ. Констативният нотариален акт, издаден по реда на чл. 587 ГПК притежава задължителна обвързваща доказателствена сила за третите лица и за съда и правният извод на нотариуса за съществуването на това право се счита за верен до доказване на противното с влязло в сила решение. Позовавайки се на практиката на ВКС по решение №184/11.10.2016 по дело №1147/2016 на ВКС, ГК, I г.о. съдът е приел, че оспорващата страна следва да опровергае констатациите на нотариуса било като докаже свои права, противопоставими на тези на титуляра на акта, било като опровергае фактите, обуславящи посоченото в акта придобивно основание или докаже, че признатото право се е погасило или е било прехвърлено другиму след издаването на акта. Ако оспорващата страна не докаже твърденията си, съдът не може да отрече осъществяването на удостовереното с нотариалния акт придобивно основание. Направил е извод, че по делото не е опровергана доказателствената сила на констативния нотариален акт, удостоверяващ правото на собственост на ответника. Изложил е съображения, че макар ищците да не са участвали и да не са обвързани от силата на пресъдено нещо на решението, с което е признато правото на собственост на ответника против ЖСК, следва да се има предвид, че по иск по чл.38а ЗЖСК по дефиниция ищците претендират чужди права, от които произтичат техните собствени. Затова, ако ЖСК чиито права заявяват, не се лигитимира като собственик на обекта, то и за ищците ще липсва материално-правна предпоствка за основателност на техните претенции. В настоящото производство доказателствената сила на нот.акт, с който ответникът се лигитимира като собственик по давност – не е опроверган от други събрани по надлежен ред доказателства. Ето защо следва да се приеме, че ответникът е доказал противопоставими права на претенциите на ищците, като последните не са се възползвали от възможността, в един по-ранен етап да прекъснят, чрез иск придобивната давност на ответника. По отношение на възражението, че за строителството не е издавано строително разрешение или че се доколкото се касае за обект изграден въз основа на анулиран архитектурен проект и дали може да бъде годен обект на придобиване по давност, съдът е посочил, че в кориците на делото е приложено съдебно решение /по гр.д. № 7321/1999 г. на ВАС /, чиито правни изводи е споделил, а именно че такова строителство не е незаконно, тъй като е построено въз основа на действащ към момента на строителството архитектурен проект /впоследствие анулиран/. Позовал се и на трайната практика ВКС, че незаконният строеж е обект на правото на собственост и може да се придобива по давност, ако не подлежи на премахване, в какъвто смисъл са установените по делото факти и обстоятелства. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторите поддържат основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 ГПК по следните въпроси: 1) при постановяване на своето решение длъжен ли е въззивният съд да изследва и обсъди всички възражения и доводи на страните и да анализира всички събрани по делото доказателства; 2) когато двете страни в правния спор легитимират правата си на собственост с нотариални актове, как следва да бъде разпределена доказателствената тежест за доказване на тези права от всяка от страните; 3) в хипотезата на предявен иск по чл.38а ЗЖСК, когато член-кооператор се суброгира в правата на ЖСК, но третото лице, за което се иска извеждане от имота, претендира право на собственост върху същия имот, като и двете страни легитимират правата си с нотариален акт, как следва да се разпредели доказателствената тежест; 4) следва ли съдът да следи служебно за конституирането на задължителен необходим другар като ответник и какви процесуални действия следва да извърши съдът в случай, че констатира във въззивната инстанция, че такъв другар съществува, но не е бил конституиран по-рано. Четвъртият въпрос е свързан с довода за недопустимост на въззивното решение, поради неучастие по делото на А. А. Т., съпруга на ответника. Не е налице основанието по чл.280, ал.2, предл.второ ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като с Тълкувателно решение № 3 от 29.06.2017 г. по т.д. № 3/2016 г. на ОСГК на ВКС е дадено тълкуване, че по предявен от или срещу съпрузите иск за собственост на вещи или имоти, придобити в режим на съпружеска имуществена общност, съпрузите са необходими, но не са задължителни другари. Първият въпрос е обоснован с тезата на касаторите, че съдът е приел за доказано удостовереното с нотариалния акт на ответника придобивно основание без да обсъди всички възражения на ищците, считайки за неоснователен довода във въззивната им жалба, че констативния нотариален акт е оспорен с исковата молба. Въззивното решение не противоречи на практиката на ВКС по този въпрос, на която се позовават касаторите, тъй като съдът е използвал посочения израз при обсъждане именно на наведените от ищците и поддържани във въззивната им жалба оспорвания на удостовереното с констативния нотариален акт право на собственост на ищеца, а именно, че се касае до незаконен строеж, извършен по обезсилен архитектурен проект, което обстоятелство е било укрито пред съда, разгледал спора за собственост между ответника и ЖСК. Вторият и третият въпрос са свързани с извода на съда, че в тежест на ищците е да опровергаят констатациите в констативния нотариален акт на ответника и тезата им, че след като са представили доказателства за собственост на ЖСК, то и двете страни разполагат с документ за собственост и съответно ответникът е следвало да докаже придобивното си основание. По тези въпроси въззивното решение не противоречи на посочената практика на ВКС, тъй като поддържаното от касаторите тълкуване е приложимо в хипотеза, когато и двете страни разполагат с документ за собственост и липсват данни някоя от тях да го е изгубила след придобиване или удостоверяване на правата й. Това тълкуване е неприложимо в настоящия случай, при който по предявения иск със суброгацинен характер по чл.38а ЗЖСК ищците извеждат правата си от правото на собственост на ЖСК, а между ЖСК и ответника е налице влязло в сила решение, с което последният е признат за собственик на имота. Настоящия състав приема, че е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.2, предл.второ ГПК с цел преценка допустимо ли е член-кооператор в ЖСК да предяви иск по чл.38а ЗЖСК за същия имот, за който ответникът по иска по чл.38а ЗЖСК е признат с влязло в сила решение за собственик спрямо ЖСК. Обстоятелството, че ищците не са обвързани от силата на пресъдено нещо на това решение е относимо при преценка допустимостта на предявения иск, но при отречени спрямо ответника права на ЖСК, тяхна е тежестта да опровергаят удостоверените с констативния нотариален акт права. По изложените съображения, Върховният касационен съд, Второ гражданско отделение О П Р Е Д Е Л И : ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 2 от 4.01.2019 г., постановено по гр.д. № 759 по описа за 2018 г. на Окръжен съд-Пазарджик. В едноседмичен срок от съобщението Г. Д. К., Р. Д. К. и Н. Д. Д. да представят доказателства за внесена по сметка на Върховния касационен съд на Република България държавна такса за разглеждане на касационната жалба в размер на 20.00 лв. При неизпълнение в срок касационното производство ще бъде прекратено. Делото да се докладва за насрочване при изпълнение на указанията и на съдията-докладчик при изтичане на срока. Определението е окончателно. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: