2 О П Р Е Д Е Л Е Н И Е № 487 София, 27.07.2022 година Върховен касационен съд на Република България, Търговска колегия, в закрито заседание на тринадесети април две хиляди двадесет и втора година в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЕВГЕНИЙ СТАЙКОВ ЧЛЕНОВЕ: КАМЕЛИЯ ЕФРЕМОВА БОНКА ЙОНКОВА изслуша докладваното от съдия Камелия Ефремова т. д. № 1681/2021 г. Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на “МА Студио” ООД, [населено място] срещу решение № 299 от 19.05.2021 г. по т. д. № 106/2021 г. на Софийски апелативен съд, с което, след отмяна на постановеното от Софийски градски съд, VI-6 състав решение № 260408 от 23.11.2020 г. по гр. д. № 1190/2019 г., е уважен предявеният от „Кубс” ООД, [населено място] срещу дружеството-касатор иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД за възстановяване на сумата 284 648.88 лв. – платена по договор от 30.01.2018 г. и анекс към него. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че въззивният съд неоснователно е квалифицирал процесния договор за проектиране и СМР като договор за строителство по смисъла на ЗУТ, в резултат на което е счел за относими към него всички административни задължения по ЗУТ, независимо дали са били договорени от страните и е стигнал до неправилния извод, че са налице предпоставките на чл. 262, ал. 2 във вр. с чл. 87, ал. 2 ЗЗД за разваляне на договора поради неизпълнение от страна на „МА Студио“ ООД. Поддържа становище, че такова неизпълнение не е налице, тъй като изпълнителят е изработил конструкцията, предмет на договора, съобразно уговореното в него, а обстоятелството, че възложителят не е включил конструкцията в цялостен проект за строеж, не е одобрил такъв проект и не си е извадил разрешение за строеж, не представлява неизпълнение от страна на изпълнителя. Според касатора, в нарушение на процесуалните правила, установени в чл. 5, чл. 12 и чл. 235, ал. 2 ГПК, решаващият състав не е разгледал и решил делото според точния смисъл и разум на закона, не е преценил доказателствата по делото и доводите на страните по вътрешно убеждение, а освен това не е намерил действителната воля на страните, изразена в договора, с което е нарушил чл. 20 и чл. 20а ЗЗД. Изрично оплакване е релевирано и за това, че в присъдената на ищеца сума е включен ДДС, с твърдението, че това е задължение към държавата, а не е част от цената на договора. Като обосноваващи допускане на касационното обжалване, с поддържане на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК предвид липсата на формирана практика на ВКС, в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „1. Следва ли едно лице да има качеството „строител“, за да носи отговорност по чл. 163 ЗУТ; 2. Следва ли да носи отговорност по чл. 163 ЗУТ изпълнителят по договор за изработка на метална конструкция, която не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ; 3. Следва ли да има одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж за изработването по договор за изработка на метална конструкция, която не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ; 4. Сглобяването на металната конструкция, която сама по себе си не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ, представлява ли изпълнение на строеж по смисъла на ЗУТ; 5. С какви строителни книжа следва да бъде снабдена изработката на метална конструкция, която не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ; 6. Липсата на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж по смисъла на ЗУТ недостатък на проекта ли е по смисъла на чл. 260, ал. 1 ЗЗД при договор за изработка на метална конструкция, която не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ; 7. Налице ли е неизпълнение на изпълнителя на договора за изработка на метална конструкция, ако той е изработил същата в съответствие с този договор, но възложителят не я е включил в строеж по смисъла на ЗУТ, не е одобрил инвестиционен проект за такъв строеж и не си е извадил разрешение за строеж по него; 8. Следва ли съдът да присъжда ДДС, след като този данък е задължение към държавата, а не е част от цената по сделката и няма законова възможност и процедура ответникът да си възстанови внесения ДДС, ако бъде осъден да го плати на ищеца“. Освен това, касаторът моли за допускане на касационното обжалване и на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – поради очевидна неправилност на въззивното решение, аргументирана с непроизнасяне по приложението на специалните материални закони при изследването на приложимите закони, както и с грубо нарушение на нормите на ЗУТ и ЗЗД и игнориране на обстоятелства по делото за наличие на надлежно изпълнение на договора за изработка. Ответникът по касация – „Кубс” ООД, [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за оставяне на жалбата без уважение като неоснователна по съображения в писмен отговор от 28.07.2021 г. Претендира разноски. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. При постановяване на обжалваното решение въззивният съд е приел за безспорно по делото, че: Между страните е бил сключен договор за проектиране и строително монтажни работи от дата 30.01.2018 г., с който ищецът „Кубс“ ООД е възложил на ответника „МА Студио“ ООД да извърши качествено и в срок проектни и строително монтажни работи при спазване на действащото законодателство за обект в[жк], [населено място] съгласно Оферта от 15.01.2018 г. - Приложение 1, срещу което се е задължил да му заплати възнаграждение в размер на 337 234 лв., без ДДС по конкретно уговорен начин; С анекс № 1 от 28.05.2018 г. са договорени промени и допълнения във вида на СМР и е увеличена стойността на договора със сумата от 77 482 лв., без ДДС; Възложителят е заплатил по процесния договор общо сумата 284 648.88 лв., която е преведена със шест броя платежни нареждания; С писмо на Столична община, район „М.“ от 12.07.2018 г., адресирано до началник на регионален отдел „Национален строителен контрол“ София при РДНСК Югозападен район с копие до управителя на „Кубс“ ООД, същите са уведомени, че при направена от длъжностни лица при район „М.“ – СО проверка на място на строеж „Преустройство на подпокривен етаж – складови и стопански помещения“ е установено с констативен протокол от 03.07.2018 г., че СМР на седми етаж се извършват без одобрени строителни книжа – без одобрен инвестиционен проект и без разрешение за строителство, което представлява незаконен строеж по чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ; С нотариална покана от 22.08.2018 г. дружеството-възложител е направило изявление за разваляне на процесния договор поради неизпълнение задълженията по договора за СМР от страна на ответника и е поискало да му бъде върната платената по него сума; В отговор на същата, с нотариална покана от 31.08.2018г. ответникът-изпълнител по договора е предявил претенция, с оглед извършеното по нареждане на възложителя демонтиране на металната конструкция, да му бъдат заплатени сумите за извършени разходи по обекта, както и останалата дължима сума по договора. За да отмени първоинстанционното решение и да уважи предявения от „Кубс” ООД срещу „МА Студио“ ООД иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 3 ЗЗД, въззивният съд е приел, че изпълнителят не е провел пълно и главно доказване относно факта на изпълнение от негова страна на задълженията си по процесния договор за проектиране и СМР, поради което за възложителя е възникнало потестативното право едностранно да развали договора на основание чл. 87, ал. 2 ЗЗД във вр. чл. 262, ал. 2 ЗЗД и да получи обратно авансово платеното възнаграждение в размер на цялата искова сума 284 648.88 лв. По-конкретно, приел е, че ответникът не е изпълнил поетото с договора задължение да изготви и представи за одобрение на възложителя проект за извършване на СМР и е нарушил императивна административна норма (чл. 163, ал. 1 и 2 ЗУТ), което задължение е счел за мълчаливо уговорено между страните със самото сключване на договора за строителство, като вид договор за изработка, който притежава допълнителни особености и е подчинен на изричната законова регламентация в ЗУТ. В тази насока съдът е съобразил практиката на ВКС, обективирана в решение № 279 от 12.02.2019 г. по т. д. № 2905/2017 г. на II т. о. Неизпълнението на посочените задължения на ответника е прието за доказано от заключението на изслушаната по делото техническа експертиза и от показанията на свидетеля П., съответно – от експертизата е установено, че работният проект, представен от ответника, не представлява проект по част „Конструктивна“ и съдържа само чертежи, показващи как да се произведат отделните метални елементи като вид, профил и размери и тяхното разположение на покрива, но липсват детайли за монтаж към стоманобетонната конструкция на сградата, за изпълнение на покривното покритие и на алуминиевата конструкция за остъклената част и монтажа й към металната, както и проект за начина на монтаж на покрива с подемна техника, а от показанията на посочения свидетел е установено, че ответното дружество е изготвяло „конструктивната“ част на техническия проект, който е бил в напреднала фаза по съгласуване на отделните части от него, като „архитектурна“, „ОВК“ и „ЕЛ“, но същият не е бил финализиран във вид на инвестиционен проект поради липса на виза за проектиране и че изготвените чертежи не били готови за предаване на възложителя, тъй като не били заверени по надлежния ред чрез подписи и печати на проектант и компетентните специалисти по „конструкции“, „В и К“, „ОВК“ и „Ел“ части от проекта, което го правело негоден за предаване. Решаващият състав е преценил за неоснователно възражението на ответника, че работата му е приета от възложителя. Посочил е, че извършеното от него плащане по издадените фактури не може да обуслови извод за „приемане“ на извършената работа, като се вземе предвид, че приемането е не само фактическо, но и правно действие. Не е уважено и възражението на ответника за ненадлежно разваляне на процесния договор поради това, че не му е даден подходящ срок за изпълнение на задълженията. Съобразявайки уговорения между страните краен срок за изпълнение на СМР – 30.08.2018 г., въззивният съд е счел, че след като към датата на разваляне на договора – 22.08.2018 г. – изпълнителят не е бил в готовност да извърши процесните СМР по надлежния ред, изпълнението по договора е станало безполезно за кредитора, поради което в случая е приложима хипотезата на чл. 87, ал. 2 от ЗЗД, т. е. за надлежното разваляне на договора не е необходимо да се даде нов срок на длъжника за изпълнение. Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато. На първо място, поставените от касатора въпроси не са обуславящи за изхода на конкретното дело съгласно указанията, дадени в т. 1 от Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС. По отношение на първия и последния въпрос този извод произтича от обстоятелството, че същите изобщо не са обсъждани от въззивния съд, а по отношение на останалите въпроси – от това, че са относими към правилността на обжалвания акт. Следва да се посочи, че всички тези въпроси (въпроси № 2 - № 7) са основани на тезата на касатора, че изработката на метална конструкция не е „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ. Видно обаче от мотивите на обжалваното решение, съдът не е приел, че изработката на метална конструкция, сама по себе си, „представлява „строеж“ по смисъла на чл. 163 ЗУТ“, а е квалифицирал процесния договор като договор за строителство с оглед конкретно уговорения негов предмет – извършване на „проектни и строително-монтажни работи за обект в кв. М., София съгласно оферта от 15.01.2018 г.“ и с оглед поетите от страните задължения. Следователно, отговорът на въпросите е обусловен от това, дали съдът правилно е възприел постигнатите от страните уговорки и дали правилно е квалифицирал сключения между тях договор като такъв за строителство. По този начин зададени, посочените въпроси всъщност касаят обсъждането на доказателствата (договора, анекса и приложенията към тях) и възприемането на фактическата обстановка, поради което, съгласно разясненията в цитирания тълкувателен акт, същите не могат да обосноват допускане на касационно обжалване, а подлежат на разглеждане само при вече допуснат касационен контрол. Наред с отсъствието на общата предпоставка по чл. 280, ал. 1 ГПК, по отношение на тези въпроси не може да се счете за осъществено и поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Сама по себе си, липсата на задължителна съдебна практика, не обосновава автоматично необходимост от допускане на касационното обжалване. Още повече, че по приложението на касаещите настоящия случай разпоредби на чл. 260, чл. 262, ал. 2 и чл. 163 ЗУТ съществува практика на касационната инстанция, макар и не задължителна, а формирана по реда на чл. 290 ГПК. Освен това, наличието на посоченото основание е аргументирано с твърдението, че липсва съдебна практика по приложението на чл. 163 ЗУТ „по отношение на лица, които не са строители и не изпълняват строежи по смисъла на ЗУТ“, т. е. аргументацията на основанието отново е изградена върху тезата, че процесният договор не представлява договор за строителство. Доколкото обаче тази теза не е споделена от въззивната инстанция, липсата на практика за посочената хипотеза е без значение за спора. С оглед изложените съображения, касационното обжалване не следва да бъде допуснато. Независимо от този изход на делото, искането на ответника за присъждане на разноски не може да бъде уважено поради липса на доказателства за извършването на такива. Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, на основание чл. 288 ГПК О П Р Е Д Е Л И : НЕ ДОПУСКА КАСАЦИОННО ОБЖАЛВАНЕ на решение № 299 от 19.05.2021 г. по т. д. № 106/2021 г. на Софийски апелативен съд. Определението не подлежи на обжалване. ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: